Page 411 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

中華人民共和國（以下稱中國）自 2006 年聯合國「人權理事會（Human Rights

Council）」第一屆會議開始，就積極參與原權宣言草案的討論。在聯大於 2007
年 9 月 13 日的第 61 會期 107 次大會以決議形式通過宣言時，也極力表態贊成。
不過，自參與「人權理事會」伊始，中國就已表明，其所管轄領土範圍內，並不
存在有任何原住民族：「 中國自古以來就是一個統一的多民族國家，包括漢族在

內的 56 個民族都是中國的世居民族。5000 多年來在自己的家園生生不息。中國
雖然沒有土著人問題，但一直積極支持和參與國際社會對土著人權利的保護行
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動…」 。在 2015 年聯合國原住民族問題常設論壇第十四次會議上，中國代表甚
至表示：「土著人的概念是西方殖民歷史的產物，並非所有國家都存在土著人，

更不能把世居民族等同為土著人。混淆或曲解這一概念既不符合宣言和成果文件，
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也不利於促進和保護那些真正土著人的權益」 ，可說是明目張膽地扭曲與違反
了宣言對原住民族之定義。不過，聯合國人權委員會在 1988 年的 Ivan Kitok v.
Sweden（奇多克告瑞典案）裁決中，早已確立了以血統事實作為原住民族身分
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取得判準的基本原則 。不論中國如何否認，都無法排除原權宣言的適用。也因
如此，中國對其自稱為世居少數民族的原住民族之司法近用權的「嗣後實踐」，
勢將影響締約國對宣言之法確信。
本文以下即以對多元文化主義之一般性解釋、是否視原住民習慣法為乙完整

的法、習慣法之構成要件與解釋原則與文化考量等向度，檢視比較多元文化主義
國家與社會主義中國在理論與實踐面的差異，以探測原住民族司法近用權之法確
信的實像。

貳、 原住民族司法近用權與多元文化主義

賦予原住民族在司法程序中近用自身之習慣法體系，需要承認在包含司法價
值的國族文明中，原住民族的習慣法享有與主流法平等的地位，也就是承認所謂

的國家法與「社群法域（community enclave）」或「族群法域」，共同組成了一種
「混合法制（mixed legal system）」 12 。不管是轉型創造的「法律多元主義」，還
是納入原住民族習慣的普通法， 都 允許原住民族因其身分、活動之性質與對象，
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在同一社會－地理空間秩序下，平行、而非階層式地適用一個以上的法律體系 ，
而其適用的方法，是透過與國際私法選法規則相同的「屬人法（personal law）」）

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中國代表團副代表董志華在人權理事會第一屆會議關於〈土著人民權利宣言〉起草工作組第十
一屆會議報告的發言，http://www.fmprc.gov.cn/ce/cegv/chn/xnyfgk/t260886.htm，最後瀏覽日：
2016/10/21。
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中國常駐聯合國代表團姚紹俊參贊在聯合國原住民族問題常設論壇第十四次會議上的發言，
http://www.china-un.org/chn/hyyfy/t1257465.htm，最後瀏覽日：2016/10/21。
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關於奇多克告瑞典案，參閱黃居正，《判例國際公法 II》（2016），頁 141。
12 W. Twining, Normative and Legal Pluralism: A Global Perspective, 20 Duke J. Comp. & Int'l L.
473, 510 (2010)
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F. V. Benda-Beckmann & K. V. Benda-Beckmann, The Dynamics of Change and Continuity in
Plural Legal Orders, 53-54 J. Legal Pluralism & Unofficial L. 1, 14 (2006) and J. Griffiths, What is
Legal Pluralism?, 24 J. Legal Pluralism & Unofficial L. 1, 3 (1986).

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