Page 412 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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連接因素，來選擇對應 。
對於接納多元文化主義的普通法國家來說，套用地方分權所生之州際或省際
規範衝突法則，來選擇適用如分權法域之普通法般的原住民傳統慣習，並沒有太
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大的困難。典型的例子，如紐西蘭上訴法院在 Takamore v. Clarke 案判決中 ，
即將原住民族之傳統慣習視為如英國「地方習慣（local custom） 」 般 的普通法，

而依普通法之選法理論逕行適用。當然，也有為了加速轉型正義，直接修憲賦與
習慣法以普通法源地位的，如南非之 1996 年憲法第 39 節第 3 項（間接承認法院
有權以「習慣法（customary law）」作為裁判所依據之法），與第 211 條第 3 項
（ 「 當習慣法為應適用之法時，法院必須依憲法及任何為該習慣法所制訂之特別
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立法而加以適用」） 。
台灣在 2000 年通過了憲法增修條文第 10 條第 10 項，規定「國家肯定多元
文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」。 為施行該條文而於 2005 年制定之
原住民族基本法，也在第 7 條明文規定，國家應本於「多元…之精神」，保障原
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住民族教育之權利 。加上基本法之其餘輔助條文（「依原住民意願」（第 10 條、
第 11 條）、「應尊重原住民族選擇」（第 23 條）、「應依原住民族特性」（第 24 條）），
以及實現基本法揭示權利的立法漸次完成，應可推斷至少在法制上，台灣已在形
式採取了後設的多元文化主義，允許原住民族的習慣法體系被平行適用。

不過，如果回歸分析自 2000 年迄今與原住民族相關之民事判決，還是可以
發現不少實踐認為，原住民族之傳統慣習僅為民事法律未規定時之次順位補充性
法源；若民事法律已有明文，即無適用慣習之餘地（典型示例如臺灣花蓮地方法
院 96 年度簡上字第 32 號民事判決：「本件上訴人雖主張原住民間之買賣契約應

依原住民間之習慣為判斷依據云云，惟習慣僅於法律無明文規定時始有補充之效
力，我國民法既已就買賣之意義及成立為明文規範，即無從如上訴人所述憑原住
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民間「習慣」認定之餘地」） ，但也有部分判決逐漸承認原住民族之傳統慣習，
為乙種平行於市民法之實體規則，應藉由適當之連接因素，指示其適用（例如臺

灣宜蘭地方法院 95 年度簡上字第 55 號民事判決，藉由極為有限且不成文之傳統
慣習知識，確認泰雅族原住民成立土地與房屋財產權利之規範，為本案之準據法：
「其就系爭土地原有房屋係由部落的人協助拆除，嗣後系爭土地即由曾 XX 占用

14 M. B. HOOKER, LEGAL PLURALISM: AN INTRODUCTION TO COLONIAL AND NEO-COLONIAL LAWS
(1975) and W. MENSKI, COMPARATIVE LAW IN A GLOBAL CONTEXT (2d ed.)( 2006), 243.
15 Te Weehi v. Regional Fisheries Officer, infra note 17.
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S. Afr. Const., 1996 §211 (“ Recognition.-( 1) The institution, status and role of traditional
leadership, according to customary law, are recognised, subject to the Constitution. (2) A traditional
authority that observes a system of customary law may function subject to any applicable legislation
and customs, which includes amendments to, or repeal of, that legislation or those customs. (3) The
courts must apply customary law when that law is applicable, subject to the Constitution and any
legislation that specifically deals with customary law.”), and T.W. Bennett, Legal Pluralism and the
Family in South Africa: Lessons from Customary Law Reform, 25 Emory Int'l L. Rev. 1029, 1035
(2011).
17 「政府應依原住民族意願，本多元、平等、尊重之精神，保障原住民族之平等地位及自主發
展，實行原住民族自治；其相關事項，另以法律定之」。
18 採一元論之判決尚有：臺灣高雄地方法院 90 年度訴字第 3262 號民事判決。

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