Page 417 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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利完成判決 。

肆、 原住民族習慣法之構成要件與解釋原則

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依普通法方法論，傳統慣習必須滿足以下三要件，才能被認定為普通法 ：
一、傳統慣習必須是特定社群全體（例如全族、全部落）所接受之「普遍原則
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（general rule）」，長期被適用於特定客觀領域，不應僅屬少數個人之實踐 ；二、
傳統慣習不得與被成文化之普通法相牴觸，三、傳統慣習必須在「衡諸所有情事
（taking the whole of the circumstances into consideration）」 後，認為具有「合理性

（reasonable）」者。也就是說，傳統慣習必須是乙種源自亙古、不可記憶之時
間迄今的慣習，在時間上不應被中斷，亦不得被成文化之普通法所取代，或已經
「自行廢止（extinguishment）」。另外，傳統慣習之內容，應具有「確定性（certainty）」
與「合 理 性 」，不得「違 反 公 序 良 俗 與 正 義 道 德 （repugnant to justice and
morality）」。

以上要件當然不就等同於對原住民族傳統慣習之要求。畢竟原住民族傳統慣
習之近用權，是奠基在多元文化主義之憲政體系上的。與漸次發展之市民社群共
同體習慣法並不相同。因此，對於這三個要件的解釋，還必須受到多元文化主義

之限制（如後述）。
傳統慣習既屬繫現在被適用之傳統，在時間上就必須繼續存在。因此，如果
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該法律已經被市民法所取代，或由族群自行廢止，就不得再被挖出來適用 。在
實務上，所謂被市民法所取代或自行廢止，必須有明確、直接的實體法規定或其

他歷史紀錄作為證據。不得僅因欠缺完整證據，即認為該習慣已經被取代或失效。
不過，由於此要件，在漫長的征服與壓迫過程中，能符合「延續性」要件的原住
民傳統慣習，多半是與公共生活較無直接關係的身分規範，如婚姻、父母子女與
繼承制度。

在時間的「延續性」要件上，要求原住民族當事人舉證證明慣習具有絕對的
時間長度，甚至是源自亙古、不可記憶之時間迄今，對例如近期才被復權或正名
的原住民族（如台灣的卡那卡那富族）來說，有技術上的困難。妥協的解釋原則
是， 當 事 人 必 須證明該慣習是乙「一致且長時間的實踐 （consistent and
long-standing practice）」，「 以先行之規範體系續存（continuity with a preceding legal

37 如臺灣宜蘭地方法院 95 年度簡上字第 55 號民事判決，就結合了市民社會之時間觀（30 年），
與傳統慣習中之時間要素：「縱認為古阿星與曾阿利就系爭土地並未有買賣契約存在，然曾阿利
興建之系爭房屋已存在系爭土地上 30 餘年，古阿星亦居住於附近，但從未表示異議，顯見古阿
星就系爭土地由曾阿利無償使用一節，有默示同意之意思」，「 如曾阿利係無權占有系爭土地，何
以期間古阿星及上訴人從未向相關警察或司法機關請求救濟，甚至請部落成員協助排解？實與常
情有違」。
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Public Trustee v. Loasby (1908) 27 NZLR 801 (SC), and subsequently, Proprietors of Parininihi Ki
Waitotara Block v. Ngaruahine Iwi Authority [2004] 2 NZLR 201 (HC).
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Takamore v. Clarke [2011] NZCA 587, [2012] 1 NZLR 573
40 Campbell v. Hall (1774) 98 ER 848 (KB)

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