Page 419 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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有合理性 ，不過，對於習慣法之要件與解釋原則，多數仍回歸到社會主義認定
法律規範屬於上層建築、是統治階級的工具而非純屬社會價值反映的觀點：「中
國少數民族習慣法是各民族為滿足生存與繁衍的需要，在生產實踐中逐步總結創
造出來，符合馬克思理論認為社會制度制約力的來源，一是勞動發展階段的制約，
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一是家庭發展階段的制約，即人類生產及婚姻生活之制約」 ，因此，當習慣法
與國家法或社會主義意識形態相違背時，勢必要受到嚴格的限制與篩選：「要實
現習慣法與國家法的有效銜接與整合，就要對原有習慣法中的具體內容，棄其糟
粕，取其精華，選擇性地汲取某些良性的，適應現代國家法律精神的習慣法源，
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同時摒棄落後和有害的條款內容」 。
社會主義學說多認同習慣法是特定社群全體所接受長期被適用之價值體系，
具有維護特定社群利益之功能：「少數民族習慣法，是維護社會整體利益、維持
社會秩序的重要規範…習慣法的議定、修改與執行，都具有濃厚的原始民主性質。
既確認村寨、家族的財產所有權、占有權，也保護個體家庭的私有財產權、占有
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權」 ，因此，對於其長時間存續之時空要件，與普通法之認定並無二致。比較
大的差異，仍然是對於習慣法之合理性的認定。高其才所提出的適用少數民族習
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慣法三原則 ，大概就是社會主義中國關於習慣法之合理性的一般性說明：「一、
國家法制統一，堅持國家制定法的權威與尊嚴，各民族各地區和所有公民都必須

遵守國家憲法和法律，任何行政法規、地方性法規都不得同憲法、法律相牴觸」；
「二、對一些目前尚無條件以國家制定法替代的少數民族習慣法，以尊重民族文
化角度出發暫時予以照顧和認可，同時積極進行自治變通立法，各民族享有保持
或者改革其風俗習慣、習慣法的自由和權利。這是憲法在民族問題上的一項基本

原則…」；「三、在司法、執行實踐中，適當參照少數民族習慣法的有關內容…
要把國家制定法同少數民族習慣法綜合起來考慮，適當參照少數民族習慣法」。
簡單地說，社會主義中國對習慣法在演進過程中自主產生的變異與調整，認
為是其憲政秩序所能容忍的權利（「各民族享有保持或者改革其風俗習慣、習慣

法的自由和權利。這是憲法在民族問題上的一項基本原則」），但若涉及違反「公
序良俗」或與國家制定法，就會被認定為不合理的習慣而不得適用：「苗族民間
習慣法的修訂只要不與國家法發生衝突，不對社會秩序與良俗造成潛在的危害，
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得到國家層面的默認，就有其在一定時期、一定地域內繼續存在的合理性」 。
2007 年中國江蘇省姜堰市人民法院審判委員會通過的〈關於將善良風俗引
入民事審判工作的指導意見〉，也具體說明了中國司法實務對於習慣之合理性的
評量標準，其中還包含了與社會主義意識形態相抵觸之命題：「有下列情形之一

47 高其才，《中國少數民族習慣法研究》，同前註 20，頁 16。
48 高其才，同上註，頁 18。
49 譚至滿、譚瑋一，〈博弈與互惠：苗族民間習慣與國家法的互動機制〉，《西南民族大學學報》，
同前註 35，頁 105。
50 石維海，〈論議稗制與苗族樸素的民主管理意識〉，《民族論壇》，1992 年，頁 76。
51 高其才，〈論中國少數民族習慣法與國家制定法的關係〉，同前註 19，頁 118。
52 譚至滿、譚瑋一，〈博弈與互惠：苗族民間習慣與國家法的互動機制〉，《西南民族大學學報》，
同前註 35，頁 105。

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