Page 422 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
P. 422
黃居正 原住民族司法近用權與對宣言之解釋
▪ 原權宣言賦予原住民在司法實踐中近用自身程序與實體「習慣法體系
（customary systems of law）」的特殊權利。
▪ 原住民族的司法近用權在內國司法中應如何落實，原權宣言本身沒有
規定，有賴於對宣言的解釋加以補充。
原住民族司法近用權之 ▪ 對ICCPR的締約國，以及承認ICCPR具有習慣國際法效力的國家（如
台灣）來說，「原權宣言」在原住民族權利部分，是ICCPR的特別規
理論與實踐 定，其在國內法的位階與效力，至少應等同於補充與更新對ICCPR之
解釋的條約。
─ 與中國等社會主義觀點之比較
原住民族司法近用權與對宣言之解釋
因此，對宣言的解釋，應適用1969年「維也納條約 ▪ 宣言在用字與文本上，都沒有對各國如何善意履行原住民族司法近用權提
法公約」第31條第1項所規定的「基本解釋原則 供任何解釋，面對這種情形，條約法公約另於第31條第3項規定了補充解釋
（general rule of interpretation）」： 「文本」的方法，就是締約國對於條約之「嗣後實踐（subsequent
practice）」。
條約應依其用語，按其文本（上下文）並參照條約之 ▪ 「嗣後實踐」包括彼此間解釋或適用條約之任何協定，彼此間對條約解釋
目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之 所形成之慣例，以及適用於彼此間之相關國際法則。
▪ 「嗣後實踐」必須是存在於所有締約國間之協定，或是為所有締約國所確
信之慣例，而非僅屬部分締約國之實踐。因此，比較各國實踐原住民族司
法近用權之共通性與檢討其差異，成為了建構權威解釋必須先做的功課。
原住民族司法近用權與多元文化主義
中國對宣言之解釋 ▪ 社會主義意識形態認為，包括人權在內之文化發展，如馬克思所言，「絕
▪ 「中國自古以來就是一個統一的多民族國家，包括漢族在內的56個民族都 不可能高於社會之經濟架構」，因此相信建立在以自由及平等之個人為中
心的人權規範，必然受到布爾喬亞國家與依賴且受其支配之社會架構的影
是中國的世居民族。5000多年來在自己的家園生生不息。中國雖然沒有 響，難以履踐其可欲實現之社會及經濟承諾。
土著人問題，但一直積極支持和參與國際社會對土著人權利的保護行
動…」。 ▪ 面對以集體權利逆反批判市民社會及新殖民主義的原權宣言，中國仍堅持
▪ 「土著人的概念是西方殖民歷史的產物，並非所有國家都存在土著人，更 多元文化主義允許的平行法制是正統論的反命題，被視為綁縛被奴役階級
的工具，最終將被揚棄。。
不能把世居民族等同為土著人。混淆或曲解這一概念既不符合宣言和成果
文件，也不利於促進和保護那些真正土著人的權益」。 ▪ 中國式的法律多元主義，是「堅持歷史進化與整體聯繫的觀點」所重建的
▪ 聯合國人權委員會在1988年就已確立以血統事實作為原住民族身分取得 法律多元主義。
判準的基本原則。不論中國如何否認，都無法排除原權宣言的適用。中國 ▪ 明示不接受建立在市民社會國家對立論所創造的原住民族（土著人）概念
對其自稱為世居少數民族的原住民族之司法近用權的「嗣後實踐」，勢將 外，尚「要在社會主義現代化的物質經濟條件、文化教育條件和社會主義
影響締約國對宣言之法確信。 民主法制建設有了根本的改善的大環境下，…從根本上促使產生習慣法的
溫床消失，逐漸為更文明的現代法所取代」。
416
