Page 420 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

的，不得確認為善良風俗：1.危害國家安全、國家利益的；2.妨害社會公共利益
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的；3.侵犯他人合法權益的；4.不符合社會主義道德規範的」 。

伍、 「文化考量」

即使是採多元文化主義，在適用法律的工具上，實仍無法避免受到主流規範
概念的影響，往往造成長期被剝奪話語權的原住民族當事人因舉證困難而喪失適
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用傳統慣習之機會 。此時，法院在解釋上儘量採取有利於地方習慣之適用的視
角，包括解釋習慣法時，採擇其中所蘊含的「文化考量（cultural consideration） 」 ，

進而承認原住民族文化之集體性質，對多元文化主義的實現有高度的助益。
例如在當事人無法有效舉證符合合理性要件之族群慣習時，法院仍可回溯調
查形成、並繼續維護與適用系爭傳統習慣之族群團體，對於該慣習之確實內容、
適用條件與限制的現在認知，參考其所屬族群或部落、家族之全體性意思，證明

其內容、適用範圍、適用條件與例外。簡單地說，法院應主動探知在現在時空下，
該規範之解釋向度是否繼續「扣緊演進（cogent transition）」，以決定其確實具拘
束力之成分。
對應前述社會主義對多元文化主義之評價，中國學說認知下的文化考量， 是
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以將處於「封閉狀態」的少數民族習慣法整合為國家法為原則 ，「在司法、執
法實踐中，適當參照少數民族習慣法的有關內容，…要把國家制定法同少數民族
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習慣法綜合起來考慮，適當參照少數民族習慣法」 。事實上，維穩才是適用與
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解釋習慣法的最終目標：「藉由其和諧精神緩和社會衝突，維持社會穩定」 。

53 劉作翔，〈傳統的延續：習慣在現代中國法制中的地位和作用〉，《法學研究》，2011 年第一期，
頁 53。
54 例如在臺灣台東地方法院 98 年訴字第 30 號判決中，原告雖主張依排灣族之傳統慣習，被繼
承人在生前即與各繼承人約定分產協議，並以被繼承人生前無子嗣為其於系爭土地之地上權等用
益物權的停止條件，最後還是因該傳統慣習舉證困難而不為法院所接受。臺灣花蓮地方法院 96
年簡上字第 32 號判決亦採相同的方法論（「本件上訴人雖主張原住民間之買賣契約應依原住民間
之習慣為判斷依據云云，惟習慣僅於法律無明文規定時始有補充之效力，我國民法既已就買賣之
意義及成立為明文規範，即無從如上訴人所述憑原住民間「習慣」認定之餘地，且上訴人亦未能
舉證證明原住民（阿美族）買賣之習慣即為以物易物，本院自未能遽以採信。」）
55 陳金全、潘至成、楊玲，《西南少數民族習慣法研究》，2008 年，頁 353。
56 高其才，〈論中國少數民族習慣法與國家制定法的關係〉，同前註 19，頁 118。
57 付徵明，〈習慣法精神及其對中國傳統鄉村治理的作用和影響〉，《暨南大學學報》， 2013 年，
頁 114。

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