Page 416 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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雖然有少數學說傾向接受多元文化論下之法律多元主義 ，不過社會主義中
國的主流學說與實踐，都普遍不認為習慣法是乙「完整的法」。中國現行〈民法
通則〉第 151 條本身，即已間接說明了這種對少數民族習慣法之定性：「民族自
治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族的特點，制定變
通的或者補充的單行條例或者規定。自治區人民代表大會制定的，依照法律規定

報全國人民代表大會常務委員會批準或者備案﹔自治州，自治縣人民代表大會制
定的，報省，自治區人民代表大會常務委員會批準」。 典型的學說則如寧華宗，
認為在適用時，習慣法應被國家法補充與再詮釋：「民族自治地方立法機關要真
正成為國家法同習慣法對話的通道和對接的平台，要正確定位自身主體功能，加

強對國家法進行習慣解讀和對習慣法進行國家法式梳理，實現少數民族習慣法的
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現代表達」 。「如果在一定限度內對其進行改造，可以使其得到發展。如果超
過一定限度，就會引起規範體系的失衡，從而影響其健康發展…此關係到社會主
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義法制的統一性」 。
由是否允許操作屬人法的衝突進而適用選法規則選定原住民族習慣法為裁
判繫屬事件之準據法，也可以驗證是否承認民族習慣法為乙「完整的法」。 目前
台灣司法實務已有明確的先例（如本文後述），但是在社會主義中國的理論，則
普遍採反對說：「習慣法主要適用於非處罰性的法律領域，作為國家法的重要法

源之一…在民事審判中充分利用習慣法補助國家法斷案…在修訂中予以適當引
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導…有機注入國家法的因素，逐步促使習慣法走上國家法制軌道」 。實務上則
還未見相關的裁判。
視原住民族習慣法為乙「完整的法」會有技術上的困難嗎？其實從市民法的

法源論就可以找到答案。絕少市民法會自陷於無法可判的窘境。系爭事件若成文
法與習慣皆無法可用，仍可自法律一般原則（即所謂法理）中找到答案。適用不
完整的原住民族習慣法未嘗不可如此：在無法確認習慣法是否存在時，正確的方
法是適用法律一般原則－即自市民法中抽繹或類推出得藉以獲致公平與良善結

果的規範原理，對應系爭事件所涉及之文化條件，加以補充，促使原住民族之普
通法能被以乙「完整的法」來適用，進而維護其實體性與拘束力。儘管在實務操
作的初期，繫屬法院無可避免會在裁判過程中混用相對較完整之市民法原則，以

民族之傳統慣習所為分產之結果，與適用市民法之結果相合，才予以採納（「既然是庫莫唔留下
之財產，以當時庫莫唔之子女共計 4 位，其中朱坤才因為招贅而未分財產，其餘 3 人將財產分平
成為 3 份，分別由朱坤明、朱豔月、朱坤茂各得 1 份，亦與民法繼承之法理相合，於情理亦無違
背。而朱坤茂因為已經取得 1 份，其餘 2 筆土地即 769 以及 769 之 1 分別由朱坤明以及朱豔月取
得，亦屬當然」），使傳統慣習被實質降位為乙不完整的、僅具有補充地位的法源。
33 例如：王飛、吳大華，〈論少數民族習慣法的自主發展與人權保障〉，《西南民族大學學報》，
2010 年，頁 9（「使少數民族習慣法取得自主發展，是以最低限度之人權保障作為前提」）。
34 寧華宗，〈少數民族習慣法的現代表達─對民族自治立法主體功能定位的思考〉，《行政與法》，
2010 年，頁 12。
35 高其才，〈論中國少數民族習慣法與國家制定法的關係〉，同前註 26，頁 118。
36 譚至滿、譚瑋一，〈博弈與互惠：苗族民間習慣與國家法的互動機制〉，《西南民族大學學報》，
2016 年，頁 106。

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