Page 414 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

位的補充性法源，「國家法處於高位，習慣法處於低位，習慣法代表和滿足社會
23
一定區域特定人員的層次需求，是國家法的延伸部分和支持…」 。中國〈物權
法〉第 85 條，就說明了在社會主義體制下，地方習慣補充國家法的次要地位：「法
律、法規對處理相鄰關係有規定者，依照其規定。法律、法規沒有規定的，可以
按照當地習慣」。

參、 承認原住民族習慣法是乙「完整的法」

有效承認原住民族社群或族群的習慣法域是乙平行於市民法而適用的「規範
24
主權（regulatory sovereignty）」 的先決條件 ，就是承認它屬於一個能夠有效規
範繫屬事件的法律體系，是一個所謂「完整的法」。固然它的存在與內容，有賴
25
專家證人意見與司法解釋之輔助 。
26
不可否認，與繼受的實定法或依歷史經驗發展出的普通法體系不同 ，習慣
法並不是以先驗哲學或預設價值為基礎所發展出來的規範體系，而是隨著線型時
空累進而成的生活界法。除非以後見之明的大歷史觀（譬如歷史物質主義、大資
本主義歷史等）加以收束，難以對之為一般化、普遍化的敘述。因此，在外型上，
習慣法通常呈現為口傳、行動等方式，較少被成文化與體系化。

另外，既然隨著時空條件演進，習慣法的內容必然呈現為動態的發展、調整，
無法求其穩定。在正義觀方面，習慣法的詮釋權力，屬於創生慣習之社群全體，
而非特定事件之當事個人，因此，其所追求的，是協調各社群元素的平均正義，
較不著重個體間權利的重分配。基於以上特性，習慣法必然呈現出在包括選法規

則、舉證責任或法庭組成等程序性規範上的稀薄、規範範圍與內容不完整，甚至
規範空白的現象。
對於習慣法的上述特徵，社會主義法制也有相同的觀察：「少數民族習慣法…
27
內容簡單、規範籠統、立法技術比較粗糙，不太重視程序」 ；「超過一半的法
官認為，審判中適用民俗習慣的最大障礙在於程序法上無統一標準，因此很難把
握民俗習慣適用的尺度。而 19%的法官認為最大障礙是運用民俗習慣任意性大，
28
裁判結果的不確定性強」 。
也因為上述習慣法的特性，難以將其完整成文化並納入國家法中。最好的例

子就是瑞典、挪威與芬蘭政府所分別於 1971 年、1978 年與 1990 年依「撒米族

23 呂志祥，《藏族習慣法》，2007 年，頁 136。
24
S. E. Merry, Legal Pluralism, 22 Law & Soc'y Rev. 869, 870 (1988)
25 Te Weehi v. Regional Fisheries Officer [1986] 1 NZLR 680 (HC)
26
R. Perry, Balancing Rights or Building Rights? Reconciling the Right to Use Customary Systems of
Law with Competing Human Rights in Pursuit of Indigenous Sovereignty, 24 Harv. Hum. Rts. J. 71, 78
(2011) and B. Connolly, Non-State Justice Systems and The State: Proposals for a Recognition
Typology, 38 Conn. L. Rev. 239, 242 (2005).
27 高其才，〈論中國少數民族習慣法與國家制定法的關係〉，《清華法學》第二輯，2003 年，頁
116。
28 董淳鍔、陳勝藍，〈民俗習慣在我國審判中適用的現狀研究〉，《西部法學評論》，2008 年，頁
26。

408