Page 418 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

system）」 41 。

另外，對於傳統慣習的內容必須具備「確定性」，亦有對應原住民族文化特
性而調整的必要。因為原住民族之社會結構與傳統內容，並非處於活化石的狀態。
原住民族內部享有自我治理的權能，有能力與權力自我改變，可能透過共識決來
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修改或調整慣習之內容 。是以，必須允許其在傳統框架下，隨生活界之需求對
應動態調整、發展。

至於一個傳統慣習是否具有「合理性」， 普通法實務上認為只要沒有任何「正
當的法律上理由（good legal reason）」 反對該慣習，即可滿足「合理性」要件。
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當事人無須舉證該慣習是否具有任何「正當法律上的理由」 。若加上多元文化
主義的解釋原則，只有在社群成員不可能接受該慣習，或該慣習之規範力來源欠
缺正當性（例如源自暴力、專制之壓迫，或意外事件），才會被認為欠缺「合理
性」要件。與普遍性正義概念相違背，也會被認為其缺「合理性」。通常只要原
住民族的傳統慣習與其他普通法之原則能夠「合理相容（reasonable to fit in and
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accommodate）」 ，就會被認為具有「合理性」。
違反「公序良俗與正義道德」或與市民制定法相衝突，常常被用來指涉傳統
慣習違反最低限度道德、不合理而廢棄不用。在多元文化主義的解釋下，所謂「公
序良俗與正義道德」，絕不應僅以主流社會之價值為判準，而必須考量經過多元

文化憲法共識所謀合的結論。過去台灣司法實務對於違反性別平等或是制定法的
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原住民族傳統慣習，也常認定為不合理而不予適用 。
對於習慣法之要件與其解釋原則，社會主義中國的學說固承認習慣法是「一
種『自發社會秩序』為基礎之社會秩序、社會規則，…比國家法更貼近一般民眾

生活，影響更大，行為規範更直接。因為由傳統社會觀點，國家制定法往往是懸
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空的、抽象的、虛偽的」 ，甚至有部分認為少數民族之習慣法較國家法還更具

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M. D. Walters The ‘Golden Thread’ of Continuity: Aboriginal Customs at Common Law and Under
the Constitution Act, 1982, 44 MCGILL L J 711, 721(1999).
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Arani v Public Trustee of New Zealand, Halsbury's Laws of England (4th ed, reissue, 1998) vol 12(1)
at 609.
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Id.
44 Clarke v Takamore [2010] 2 NZLR 525 (HC) at 83
45 例如臺灣屏東地方法院民事判決 93 年度家訴字第 25 號判決。在該案中，原被告均為排灣族
原住民，原告主張兩造就系爭遺產應民法之應繼分比例分配並保持共有，被告則請求依所屬排灣
族之傳統慣習由作為家族「扶桑（長嗣）」之自身繼承全部遺產，因為「繼承權之行使始於長嗣
出生時即開始，長嗣為當然合法繼承所有家產者，其他餘嗣於婚後就離家分支出去；且長嗣之繼
承，除繼承財產外，亦繼承「家長權」之權利義務、大頭目地位之傳承與原家血統之延續等重大
使命，而由被告乙○○即為家族之頭目（即長嗣），依前揭排灣族之習俗，繼承全部遺產」，惟
法院仍逕以該長嗣繼承制與現行民法之應繼分規定不符，認定該慣習「於法無據，而難以採用」 ：
「查我國民法關於遺產法定繼承順序已於同法第 1138 條定明為一、直系血親卑親屬，二、父母，
三、兄弟姊妹，四、祖父母。另於同法第 1141 條亦明定同一順序之繼承人有數人時，按人數平
均繼承，但法律另有規定者，不在此限。觀之上述規定可明本件被告抗辯，請求依據原住民排灣
族之習俗，而為被繼承人遺產繼承之規範，與上述民法第 1 條規定揭示精神不符」，完全不考
量兩造所屬排灣族原住民社群是否無法接受該慣習，或該慣習是否欠缺規範力，以評判應否以長
嗣繼承之傳統慣習取代市民法而適用。
46 季衡東，《法制秩序的建構》，1989 年，頁 272。

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