Page 423 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

承認原住民族習慣法是乙「完整的法」
▪ 社會主義中國的主流學說與實踐，都普遍不認為習慣法是乙「完整的法」。
在這種被社會主義正確處理的法律多元主義下，原住 ▪ 中國現行〈民法通則〉第151條本身，已間接說明了這種對少數民族習慣法之
民族習慣法必然是次順位的補充性法源： 定性：「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民
族的特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定。自治區人民代表大會制
中國〈物權法〉第85條，就說明了在社會主義體制 定的，依照法律規定報全國人民代表大會常務委員會批準或者備案﹔自治州，
自治縣人民代表大會制定的，報省，自治區人民代表大會常務委員會批準」。
下，地方習慣補充國家法的次要地位：「法律、法規
對處理相鄰關係有規定者，依照其規定。法律、法規 ▪ 「民族自治地方立法機關要真正成為國家法同習慣法對話的通道和對接的平台，
要正確定位自身主體功能，加強對國家法進行習慣解讀和對習慣法進行國家法
沒有規定的，可以按照當地習慣」。 式梳理，實現少數民族習慣法的現代表達」。
▪ 「如果在一定限度內對其進行改造，可以使其得到發展。如果超過一定限度，
就會引起規範體系的失衡，從而影響其健康發展…此關係到社會主義法制的統
一性」。

原住民族習慣法之構成要件與解釋原則
社會主義中國對習慣法在演進過程中自主產生的變異
▪ 對於習慣法之要件與其解釋原則，社會主義中國的學說固承認習慣法是 與調整，認為是其憲政秩序所能容忍的權利；但若涉
「一種『自發社會秩序』為基礎之社會秩序、社會規則，…比國家法更貼近 及違反「公序良俗」或與國家制定法，就會被認定為
一般民眾生活，影響更大，行為規範更直接。因為由傳統社會觀點，國家 不合理的習慣而不得適用：
制定法往往是懸空的、抽象的、虛偽的」。
▪ 對於習慣法之要件與解釋原則，多數仍回歸到社會主義認定法律規範屬於
上層建築、是統治階級的工具而非純屬社會價值反映的觀點：「中國少數 「有下列情形之一的，不得確認為善良風俗：1.危害
民族習慣法是各民族為滿足生存與繁衍的需要，在生產實踐中逐步總結創 國家安全、國家利益的；2.妨害社會公共利益的；3.
造出來，符合馬克思理論認為社會制度制約力的來源，一是勞動發展階段 侵犯他人合法權益的；4.不符合社會主義道德規範
的制約，一是家庭發展階段的制約，即人類生產及婚姻生活之制約」。 的」。
▪ 當習慣法與國家法或社會主義意識形態相違背時，要受到嚴格的限制與篩
選。

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