Page 24 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

看，所以這兩個其實是交錯的，當然法律不能脫離社會，所以大家先想第一個問題，原
住民的法律發生，是在只有原住民生存的地方才使用，還是只要身分到哪裡法律就跟著

到哪裡。這有兩個不同的思考面向，有人說要全面適用，有人說要特殊狀況才適用，等
發生糾紛或衝突時，是由原住民自己設一個法庭來處理、原住民法院、或原住民專有法
庭，這也涉及到愈專業的人可以推動處理相關原住民的糾紛。這個社會有多大，法律可
能會涉及到它本身的問題，所以這個地方的定位我覺得也是蠻重要的。

權利是一個法律所賦予的特定的利益，這樣的法律應該不管是公法或私法，其實
是可以思考的。但是很特別的是我們只要想到司法上的權利，它可能是佔有；可能是有
人格身分上的權利，還有些相關的像傳統智慧的權利，所以可能現在既有的所謂民法的

體系，比我們想像中難完全處理，等下我會舉一個例子清楚的跟各位說明。另外比較特
殊的是我們在講原住民法律的時候，比較加拿大、澳洲或一些國外的網站裡面，大概都
會談到婚姻關係，還有另外可能是親子關係，但是比較少提到類似所有權的種種關係，
很奇怪。當時很感謝原住民族委員會的委託，使我在做原住民傳統智慧的時候，一直在
想一個問題，用我們傳統的民法觀念的話，絕對沒辦法去處理原住民的問題，所以當時

我就用一個比較團體主義的觀念，就是總有的觀念處理。假設你擁有這樣一個原住民傳
統手工藝產品的著作權，這個權利應該是歸你個人所有、歸整個部落或是歸整個原住民
民族，我就很大膽的說應該是歸部落跟整個原住民族，不能是屬於個人，之後授權有賺

到錢的時候，也不是放在個人口袋，而是應該有一個基金，可以做原住民文化的推動，
還有一些教育或補助的動作，所以事實上現在還在推，不過就是這種種觀念慢慢帶進來。

世界各國裡面像這樣情況比較多，像日本就有入會權，入會權看起來好像是加入
黑幫的樣子，不是哦，其實它等於是團體主義。本來共有有兩種，一種是分別共有，還

有共同共有，另外一個就是團體主義，比如說我現在住在花東地區，如果那裡被劃為原
住民地區，我住在那地區取得那地區的原住民身分，就可以去後山去砍材、汲水和等等
其他動作，等到我離開那地方，或喪失原住民身分時就喪失這個權益，它是以身分來對
應他的權益的享有。這個觀念其實那個時候在推動原住民創作智慧保護的時候，曾經行

政院法規會，剛好法務部長已經先離席了，那時法務部法規會的人通知說，奇怪怎麼有
這個東西，我曾經跟他們辯論，我說這東西其實應該要跳脫，不然你用現在的民法絕對
沒辦法推動，後來他們也被我說服，這案子才到立法院通過，所以我覺得在處理原住民
的權益時，可能要建構一個不同於民法的體系，這是一個小小例子而已。

另外在物的部分，還有不動產，還有一些無體物，其實應該也要重新建構，因為
你要注意，可能我們同樣在講一條魚，你可以捕魚，有人可能不捕魚，你到後山裡面去
發現礦，或是有一些水源的應用，以現在民法或相關的法律，絕對是說不行，哪邊不行

哪邊不行，但在傳統的觀念裡面，是不是可以有一些特殊的規定，當然不要破壞生態或
環境保護的前提之下，如果建構這樣比較權益課題的概念，我想這也是未來大家可以一
起來思考的議題。

另外其他幾個議題都是其實在我們的計劃裡面或是相關的人都會提到，我就不講

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