Page 25 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

太多，當然基本上來講你可以發現，現在既有的民法裡面都有這些權益，像土地返還、
登記，還有一些履約、不當得利，那比較特殊的在土地法裡面，有耕作權，這其實在我

們現在案例裡面，大概都會產生，我覺得這是比較後半段在人跟人之間的關係處理，未
來在原住民的權利體系時候還要再拉高，意思是說這只是在底下的一個相關權利的衍伸
而已。舉一個例子，剛剛有提到其實大家會覺得原住民的一些創意都應該要保護，不過
大家也可以看出來，其實這些保護也引起一些討論，究竟要不要採創作完成就保護的機

制，後來我採比較大膽的機制是用登記的方式，主要原因坦白講，我曾經去審查過幾次
原住民貨幣的套幣，不知道各位有沒有注意，就發現其實原來原住民部落裡面大家的想
法也不完全一樣，例如阿美族好像還有分北、中、南之類的，我不是在講說大家在權益
上會爭，但是要看這地方分是你的還是我的。因為時代已久遠了，我前幾天才看到一個

報導說，你除非用祖靈來詛咒它，不然用刑法或用著作權，其實有時候都很緩慢，有的
告了兩三年以後，還不一定拿到錢，也就是說有各種方法可以去追溯，但是有時候不大
容易得到相關的結果，但是你又不得不，因為法律有一個規範，所以後來就採登記的，
只是以後原住民族委員會就會比較累一點，可能要對傳統，比如服飾、祭儀、舞蹈這些

東西，納入一個相關的規範來登記。我列這些是要讓大家知道說，這其實比我們想像中
還要複雜，未來大家在建構法律體系或權利體系的時候，可能可以想更多一點，我想學
界也有蠻多計劃在作這個，希望這個計劃所保護的客體，可以形成一個權利保護的觀念。

這幾年來，原住民族委員會在推動相關的子法，後來我們想出一個方法，判斷原
住民的東西是不是具有傳統智慧，有其三大特色，大家可以參考：要有個性特徵足以代
表民族的特色、具有代代相傳的歷史性、應有客觀的表達形式。不過這個說法可能有人
會反對，因為上次有特別到師大那邊也是施院長他們辦的活動，加拿大的論文是要exist
現存的，當然現存的概念很多種，但是談到傳統習慣法的時候，其實反而應該提升到被

殖民之前存在的東西，因為現在很多的東西已經被整理過、妥協過或改變過，其歷史性
的傳承或是延伸在哪裡？所以我們在講習慣法的時候很有意思，究竟是未來所形成的一
個習慣，還是現在所存在的，還是代代相傳過去所存在的？我不知道今天有沒有專家提

到相關的議題，其實習慣法的概念裡面應該比我們想像還有更多的議題是可以思考的。
另外有些東西是不能享有的，權利某個層面會受到限制。所謂權利體系，在原始部落裡
面大概像身分認定、相關保留地的問題、傳統資源等，哪些應該保留，哪些應該繼續讓
原住民使用，這塊其實一、二十年來蠻多人在談，但法院判決時可能都是形成個案，等
到時機更成熟的時候，如何把它變成一個法典化的東西，也是未來有待努力的地方。

目前有一個契機，大家應該都很清楚，去年有修正物權法，以前創設權利的類型
是強制的，就是你不能隨便創立任何物權的類型，內容是固定的，所以不能用契約自由
把內容改變，現在改變為可以創設物權，大家就會馬上想說，那原住民可不可以把這個

習慣當作習慣法來用，是有這個可能，但是再仔細推論思考的話，也不盡然那麼樂觀，
因為即使是非原住民的議題，學者也會馬上討論這習慣的來源，是約定成俗或者像原住
民會說它是習慣，或者是還要送到法院去個別認定，這樣就還要有另外的機制判定它是
不是習慣。現在講習慣會有幾個特色，一個就是在一定期間同一批人反復的行為，形成

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