Page 26 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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一定的習慣，而且應行成法律的確信，換言之就是法律上認為應該具有法律的效力，所
以其實要成為習慣法，並沒有想像中那麼簡單。但是我相信這也是一個契機，像剛剛提
到的習慣既然可以創設物權的話，這兩天有佷多的議題可能會提到，我建議習慣或習慣
法的概念應該可以再作一些思考。新的立法理由承認習慣可以形成一個新的物權，這很
有意思，這習慣究竟是習慣法還是習慣，民法第二條提到習慣一定不能背離善良風俗，
這習慣己經被判定習慣法，它自然就不會背離善良風俗，所以我認為，習慣不等同於習
慣法，而是要經過一定期間慢慢形成，或經過一個機制去確認以後才形成習慣法，這是
兩個不同的概念。未來法律通過以後，這是不是可以馬上就用在原住民傳統習慣上，我
覺得還是需要去努力或是去深化它，在這邊可能沒辦法講完，不過我覺得未來應該還有
討論的空間。
最後，跟各位做一個簡單的總結。若原住民發現某一個部落還有傳統財產權，是
不是就馬上要納入物權篇裡面，事實上財產權有兩種，一種就是實際的土地，或捕到的
那條魚，另一種是無形的，比如唱歌、跳舞、或是一段傳說，這基本上都是屬於財產權
的觀念。但是有人認為這種knowledge不應該稱做property，應該把它稱作heritage資產，
但這是有爭議的，因為只要被稱為財產，它就一定要納入國家法的體系，就會馬上出現
有關智慧財產權法、或民法物權的問題。假設我們現在認為它是一個傳統財產權，那這
個財產權究竟是要准用現在相關民法權利的規定就好了，還是民法要設一個專章，特別
對原住民相關的議題作處理，這也是可以思考的。
另外今天好像有人談到所謂特別法或特別權，這種比較特殊的權利也是一種作
法。像現在原住民族委員會下的某些單位會對特定的議題訂特別的單行法，單行法有兩
種，一種只是為了行為的規範或獎、補助而已，另外一種是可能試圖要建立一個新的權
益，但是可以發現好像沒有那麼大的權利，不然例如可以找土管處的麻煩，但土管處就
沒有訂相關法律，或許是因為有其侷限性，所以只要有的話，就可能就可以創設一個新
的物權出來，而這只有法律才可以創的。所以可以發現我們基本上在思考這類原住民議
題的時候，可能會有這三個東西，基本上我們不想花太多時間去設計，假設原住民要設
一個法庭的話，以後可能原住民族委員會要設一個司法官訓練所，這樣好像也很浪費資
源。從國外的資料來看，好像還是都在既有的體系之下，比方說法官專業化，現在原住
民拿到律師資格的人就稱之為原住民律師，我想未來原住民只要能慢慢作這方面的訓
練，大家以後應該會關心這一塊，我也相信未來在這方面法制的建制上，應該會更加的
完整。
時間其實差不多了，能有這個機會來跟各位報告也非常榮幸，我很期待未來不管
從國家法角度或整個世界或從台灣的環境，我深深相信應該有佷好的契機可以讓我們原
住民的相關法規走上正軌，像孫主委所講，應該更有生命力，我非常期待這一天的來臨，
謝謝大家。
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