Page 311 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

評論

湯文章 法官

各位先進大家好，我也是昨天晚上才看到這個文章。我想官老師的文章最主要是以
土地權為核心，自原住民族自治法草案通過後，如何由原住民自治來參與這國土規劃，
來落實這個土地權的問題。

土地權是原住民的核心，跟一般漢人不太一樣，漢人都覺得，土地本來是一個山皮，
是一個買賣而已，像官老師所講的，土地權在原住民來講，它是涉及一個文化還有傳統
習慣和包括生存權的問題，那其實現在面臨最大問題就是土地權。就像前面評論人所講
的，這個台灣原住民傳統的一些流失非常嚴重，保留地的政策，這個從日據時代一直到

現在，尤其是從1966年之後變成私有化引進之後，雖然名目上都是原住民的名字，事實
上都是漢人在使用。

像花蓮秀林、新城那個地方，很多漂亮的農舍，土地的名目還是原住民，但事實上

都是漢人在經營，當然這個涉及到很多很多的問題，所以說我們保留地的政策，事實上
有檢討的必要。至於原住民族自治的問題，就如剛剛陳律師所講的，我想最大的問題是
政府的誠意，我們現在很多很多原住民法律都通過，像原住民族基本法、原住民族智慧
創作保護條例，到現在這個施行細則到現在都沒有。

陳律師所講的，要政府從口袋裏把傳統的土地給吐出來，事實上真的都很難。當然
現在很多很多司法上的判決，慢慢都比較偏向於尊重原住民傳統習慣，但是要承認原住
民的傳統領域，事實上到現在可能還沒有。像司馬庫斯那個案子，最後也是以沒有範例

來判無罪，所以說雖然有那種虛像，但是還沒有成熟，還要一段很長的時間才能去界定
政府要怎樣去尊重原住民。

至於原住民自治，我想同樣的問題，像關老師的文章裏，提到原住民自治，自治法
通過之後，原住民自治團體在這個法令裏面是把它界定是一個法人而已，不是一個行政

區域。既然是一個法人，按照我們現行的法律來講，他根本沒辦法去參與一些國土的規
劃，這是一個很大很大的問題；再來，面臨比較大的問題，也就是現在原住民土地的問
題，我們現在有很多基本法，保括原住民基本法，可是它法的位階在哪裏，尤其在法院
審判實務上能夠發現，你這個原住民的基本法這樣子規定，可是另外很多比如野生動保

育法、國家公園法，一大堆的國家法律裏面，同樣的法律位階，也不能講說哪一個法律
的位階比較大，不像說憲法它層次最高，遇到衝突的時候怎麼去解決，那這是一個很大
很大的問題。

台灣現在是一個高度原漢交織的地方，很多的領域裏面是不止原住民，而是漢人在

307