Page 62 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

地權，有沒有人可以說明原住民的土地權是從哪裡來的？原住民的土地權是國家的恩
惠，還是基於他在歷史上的，曾經實行過主權的這種情況？現在原住民社會又有一個很

重大的議題：平埔族想要申請登記為原住民。試問看看，各位瞭不瞭解原住民族的定義
在哪裡？在法學上，之所以稱作原住民族，有他一定的法律規範計畫，按照其他國家，
這個多民族國家的法律政策，原住民族是有一定的規範計畫，他主要的規範重點在自治
跟土地的關係，如果在這樣的平埔族算不算？

因為時間的關係，我最後再提出一個，就是從吳老師的文章裡頭也提到大陸法系對
待原住民的基本法律思維。老實講，歐陸法系的國家基本上都是 nation state，根本沒有
原住民族，所以他們在這邊的發展是比較乏善可陳。英美法系的國家有很多原住民，他

們處遇最主要是從原住民歷史的事實，按照英美法系 black’s law 的國際法講，只有無主
之地的情況。從殖民的歷史來看，基本上英美法系的殖民國家都把原住民所在的地方當
成是無主地，然後予以先佔，取得主權跟所有權，簡言之，就是不把原住民當人看，所
以忽略了一個基本的原則，就是如果是透過征服的時候一定要作宣言，一個宣示，說原
住民的權利已經不見了，但是在殖民的過程裡頭，英美法系的國家大部分沒有作到這

個。所以英美法系他們要處理歷史既存的事實，在這些殖民國家進駐到原住民地方的時
候，並沒有把原住民的權利消滅掉，一直延續到現在，這個權利該怎麼來處理，在英文
這叫做 native title，就是原住權。這種是對於既存的歷史，還有既存的權利的處理，所

以英美法系認為原住民的權利不是來自於國內法，也不是來自於國際法，而是在原住民
的權利沒有被殖民國家宣示無效的情況底下，建立一個 native title 的觀念，作為一個承
認原住民族權利的平台。所以在澳洲有兩套國際法，一個是 Common Law 的土地法，一
個是按照原住民傳統習慣規則所建設的土地法，講到這個地方，那麼在歐陸國家、大陸
法系，因為他基本上沒有處理原住民族的經驗，所以在法學的發展上，像日本一樣，即

便台灣也都是一樣，我們很容易從憲法的基本人權來去演繹，來去推論原住民族的權利
的內涵，但是比較這兩個不同的法律體系法律思維的方法，英美法系比較能夠尊重殖民
歷史的情況，比較能尊重原住民在殖民歷史裡頭這種既得權利的情況。

第二個，從憲法的基本人權或者是文化權這樣的概念去推論原住民族的權利內涵的
時候，我不禁要懷疑，他能夠演繹的幅度、程度有多大？因為從基本人權出發的話，基
本上所有原住民的權利都是國家給的權利。第三個，從基本人權的基礎來去演繹原住民
權利的時候，永遠都會碰到一個問題，在日本的二風谷的判決我們也遇到，就是公共利

益跟原住民利益孰大孰小的問題，這個我們已經準備好能夠去說服政府說原住民的利
益，到底有多大於公共利益，但是從 native title 的觀念，是就既存的權利予以承認之後，
再考慮公共利益的問題，但是如果你從基本人權的角度去演繹的話，是兩個放在公平的
平台來作選擇的問題，這個對於原住民權利的推動可能……，因為時間的關係我就先講
到這裡，謝謝。

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