Page 128 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

與談人：蔡顯鑫 檢察官

我在實務界快二十年，所待的法院幾乎沒有原住民案件，唯一有的只有平地

原住民的賄選案件，理論上是沒有什麼資格來跟大家做報告，不過今天看到與談
人之後，我心情就非常的輕鬆，因為在很多研討會，我們都是評論人，評論人就
是要很嚴謹，很深論的去在文章上作ㄧ些思考及深論的探討，那剛剛林律師有講
到那部電影，日本人把我們原住民當作狩獵的對象，那我是有一個比較不一樣的

看法，因為我在寫論文時，看了很多日治時期的文獻，那我發現一個很奇特的現
象，就是日本人對台灣原住民的習慣法，研究的非常深，尤其是各個部落的婚姻，
還有他們一些習慣，記載的非常清楚，我就發現說，日本人是很尊敬原住民，因
為他們沒有辦法征服他們，那回溯整個體制的挑戰，因為他真的沒辦法征服，所

以他為了要暸解，他就花了很多心血去研究原住民的習慣，那我不知道那些文獻
還在不在，今天有這樣的榮幸來這邊探討這個問題。

那第二個，剛剛那個我們林律師所講，我們實際上所受的是一個技術法規的

訓練，我們練的是一個專業法律的訓練，所以我在學校教法律倫理教了十幾年，
我一直再思考一個問題就我們法學教育，是不是在塑造一些技術的人才而沒有一
個專業的人才，而我今天就是抱著一個學習的心態來這邊多了解一些我們所漠視
的，在司法上沒有辦法去觸摸一些少數的權利，能夠來這邊多受學習，所以在這

篇文章，我幾乎都有把那些判決通通紀錄下來，而且我也花很多心思，那我也滿
期望說最高法院是怎麼確定，我大概都有把他做個整理，那實際上這篇文章，真
的對於有關原住民首要取得權利現在最重要的一個課題，是真的非常有意義的。

剛剛前兩個報告，探討自然權益這有關財產權，那之前包含姓名權的部份，
實際上在財產權的法務裡面，原住民的保留地是一個非常重要的一塊，那原住民
保留地他當時的設計，當時是記得權的一個事實尊重，所以基本上你只要有一個
事實的存在，你就可以先取得一個地上權，然後分地權跟互相使用權，那你取得

這樣的一個權利之後，在繼續耕種更讓你取得所有權，那這樣整套的制度跟設
計，就卡在剛剛陳教授一直在強調的，就是說事實的認定，因為使用權所以常常
發生很多爭議，那整個立法或是授權給行政機關做論定，所以這樣子的一個保留
地的審查，跟這樣子收回徵地的一個問題，實際上是原住民委員會的審查委員

會，跟鄉公所他的執權，所以整個立法要能夠實踐，最大的一個樞紐就是在執行
機關、主管機關，他如何有一個客觀而且寬容的一個認定，因為如果到法院之後，
其實法院大概也只能依照現有的法律，基於法的安定性，尤其這種是一個條文的
規定，財產權的一些爭議，有時候比較少會涉及到所謂的習慣的問題，因為他是

一個法律過程較嚴的，與其把問題放在法院的爭執，倒不如在行政機關的認定做

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