Page 131 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

余建國 原住民傳統領域與自然資源權利之法效性

感敬佩的部落耆老也搖身一變成為現行法下前科累累但未被查獲的犯罪行為
人，國家的意志顯然與部落相沿流傳的傳統習慣發生了嚴重的衝突。立法院雖然

於 94 年 1 月 21 日，三讀通過了與原住民權益有重大關係的「原住民族基本法」，
希望藉此法「保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之
族群關係」， 但該法雖然承認了原住民族之土地及自然資源之權利，但原住民族

因為在山林撿拾漂流木、採取森林產物之活動，卻常常被判刑的案例，仍然層出
不窮，究竟該法律在刑事司法實務上的位階為何？能否作為原住民族在刑事法上
據以答辯之理由，值此法律公布實施 6 年之後，本文將就實務上重要的案例逐一
討論。

二、 原住民族基本法第 19 條是否得作為阻卻違法事由？

我國憲法增修條文第 10 條第 10 項規定 ：「國家肯定多元文化，並積極維
護發展原住民語言及文化」。而為貫徹上開憲法理念，立法院隨即於 94 年 1 月
21 日之會期中通過了原族民族基本法，以保障原住族之基本權利。該法第 20 條
第 1 項規定，政府承認原住民族土地及自然資源權利，明白揭示了原住民之土地
權及自然資源之權利。

在刑事司法實務上，審查一個人是否要負起刑事責任，通說都認為應依構成
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要件該當該性、違法性、罪責等 3 個犯罪要素，從事犯罪判斷 。而上開原住民
族基本之規定，在刑事司法實上，攸關原住民權益最重要的條文應係原住民族基
本法第 19 條之規定，近來關於原住民的刑事案件，愈來愈多的原住民都會以該
條文主張山林資源之權利。該條文在犯罪審查上，應屬於犯罪構成要件後之違法
性之判斷，換句話說，原住民族採取森林資源或獵捕野生動物之行為，滿足了各
該刑責之構成要件後，原住民依傳統文化獵捕野生動物之行為，或是利用山林自
然資源之行為，在刑罰上是否應予非難，或者是否存在著正當理由而不罰，就是
違法性之判斷。因此，上開條文是否可以援引作為原住民免除刑罰之正當事由？
更精確的說，該條文是否可以作為阻卻違法事由，據以免除刑責呢？

依原住民族基本法第 19 條規定：「原住民得在原住民地區依法從事下列非
營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。
四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」 ，依其文義解
釋，是指原住民族基於傳統文化、祭儀或自用之目的，而不具營利性者，就可獵
捕野生動物、採集野生植物、礦物等資源。該法條立法理由稱：「一、原住民族
為歲時祭儀或供生活之用，常需利用部落周邊自然資源，比如排灣族修繕房屋需
用石版，鄒族祭典需用木懈蘭等等，該等行為係維護生存及文化所必須，且對於
自然生態影響甚微，故應允許其從事，另為避免過度利用可能導致之弊端，本條
允許之行為，僅限於『傳統文化、祭儀或自用』，且必須是『非營利』行為，亦
即取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途，並必須『依法』從事，亦即
相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之。二、依據野生動物保育法第 21 條

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林山田。1998 年 1 月。刑法通論上冊。
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