Page 213 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

主題三：原住民族傳統習慣規範在學理及司法實務運作中的地位【會議實錄】 201

所以，依據這判決書，其實當時鄒族頭目不能完全確定蜂蜜真正的歸屬，至少在這判決裡，
這是很關鍵的一點。但如果以剛剛王老師所提出的，鄒族的土地確實生產蜂蜜，而從當時個案的
脈絡來看，蜂蜜確實是鄒族頭目所認為來自於他的土地的話，我覺得可能要考慮兩個重點。第一，
我認為土地所有權的所有物的產生，基本上按照現行法的規定，現行法在這裡不應該過度去考量
原住民文化。現行法的規定如果確實是許可原住民對於這土地的利用行為，這利用行為就可以推

導出，它的產出作物的所有權可以歸屬於原住民。所以這個地方的重點反而不是土地，而是在於
蜂蜜，蜂蜜是土地的產物，如果可以肯定土地產物的利用合法行為，這基本上是可以歸屬的，當
然他的行為基本上連搶奪罪的成立都沒有，其實這也不用去考慮「不法所有意圖」，因為他等於

是捍衛自己的權利，當然變成是可以阻卻違法，不管是正當防衛或是民法第 151 條的自助行為。
如果按照當時法律的規定，原住民對這個土地其實沒有利用資格的話，便會回歸到判決書的結果，
就是這個原住民他當時的行為可能還是違反了刑法搶奪罪的規定，他侵奪了他人財物，這所有權
基本上應是歸屬於國家或第三人。
第二，他在主觀上如果知道法律的規定是這個樣子，基本上他還是具有「不法所有意圖」，

這也回歸到我這邊提出的結論，他在阻卻違法事由認定的事實認定上，會為了他錯誤的認為他在
保護自己的東西，這個行為在刑法上是用一個特殊的方法，即「容許構成要件錯誤」的方式去排
除他的問題。可能這邊比較有點複雜，謝謝。

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大家好，我是賽夏族的朱仲一，現在才在念法律系，所以有一些問題想請問許教授。在您文
章結論的第三點，其中有提到「過度考量他種文化」，我想請問何謂「過度考量他種文化」？因

為在法律上被認定永恆的真實，法律不就是依存在人之上？也就是人與人之間的文化，文化的變
遷中，價值觀會變，難道刑法從來不修訂嗎？刑法的要點有「維護社會秩序」及「讓人民有法信
賴感」，我們原住民應該也會有自己的法信賴感。舉例來說，就算是在中國，少數民族也有他們
刑度減低的狀況，就是要考慮他們文化的情形。謝謝老師。

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所謂的「不應該過度考量他種文化」意思是，他種文化不能夠直接成為成立犯罪或不成立犯
罪的理由，這地方一定要有一個過度的介面，我強調這介面基本上是指我們現在法律，至少在刑

法這個領域，是各種不同犯罪概念的用語，也就是一定要透過這個介面才有辦法轉換到法官，才
能夠具體操作個案的一些實務工作，如果欠缺這個介面，我覺得有困難。從早上討論到現在，法
官一直在強調，實務工作者是依法律判決，不可能剝奪法官依法律判決的先天上及倫理上的要求，

如果他不依法律判決，他的判決會被撤銷，這對法官最重要的一點考量，我覺得會是一個折磨，
無論如何不應該過度的，可是他必須要透過法律的介面來解決習慣法律化。如果那去法律化，我
個人的想法是，這可能會涉及到阻卻犯罪成立的司法操作。
最後回答雅柏甦詠的問題，我很簡短的講三點就好。第一，立法和司法的問題是麻煩的，在
立法之前，司法必須解決，司法在沒有立法改變的現狀下，是否去提出一些策略性操作的做法，

現行實證法是基於民主原則所創立，除非是透過大法官會議才能去否決它的民主正當性，所以不