Page 209 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

主題三：原住民族傳統習慣規範在學理及司法實務運作中的地位【會議實錄】 197

非常精彩。但是比較可惜，通常「生存權」只有我們在念研究所讀憲法基本權的時候，讀日本學
者的文章才會去探討這個問題。這能夠從憲法的角度出發，和原住民的生存權去挑戰既有的規範，
我覺得這是一個出路。
第二，報告再點出來，由漢人法官與漢人所制定的規範的法院體系的主流觀點，可以說普遍
性都忽視了原住民作為主體，原住民使用的區域、原住民生活事物的本質來作為解釋規範的指導

原則，這是確實存在的。更何況，現在法源欠缺，因為從早上王老師給我們的指導，一直嘗試如
何去把原住民的生活習慣，甚至比較核心的文化內涵，過渡到法的存在形式，就是法源。法源有
什麼好處？這樣法官才有武器。法官就算認同原住民地區應該適用特別的原住民角度的適用規範，

可是法官還是要有武器。
我記得我第一屆也有參加這個研討會，講到自己審判的經驗，提到比司馬庫斯更早期的原住
民律法的修正，這個修正講完之後，我在西雅圖的好朋友蔡志偉教授，當場就給我吐槽。我記得
剛出來做法官的時候，那時有個法律叫「槍砲彈藥刀械管制條例」，現在還是有。原住民朋友大
概都知道，在民國 90 年之前，原住民朋友都要打獵，使用獵槍若被抓到，管區就有分數。這是

很重的罪，一驗起來，獵槍一定有殺傷力，五年以上，七年以下，有時還會製造八、九枝，因為
還有很多兄弟要用。我剛開始當法官就覺得，怎麼會這樣。後來終於匯聚成民意，修法。我在第
一次參加這個研討會的時候就想，我們法官沒有辦法，要修法，比如像這種除罪化之後，法官就

有東西可以用。蔡教授立刻給我吐槽，說如果什麼都要修法的話，那我們辦這研討會做什麼？法
官不需要來理解我們原住民文化嗎？其實我回去就深刻反省了。後來，司馬庫斯的判決我們繼續
學習。
因時間關係，我們直接跳到林律師文章的結論，他最後提出三點解決之道，第一是要成立專
業法院，剛剛劉院長已經提示我們，司法院已經在動了。第二是把這些原住民特別的特有文化法

典化，或者至少讓它成為法源，這個部分當然非常肯定。可是如果我沒有記錯的話，剛剛教授有
提到司馬庫斯的判決，我上網查詢，其實有分為兩次判決，一位是判的是高院的陳國文法官，如
果是基督徒大概就知道，他是最近滿有名的，去年從最高法院辭職不要退養金而去當傳道人的一

個法官。我仔細看了那個判決，其中記錄了一個東西，我在想我們都知道要成立專業法院、要把
這些法源提供法官做判斷的依據。法官也不懂，一定要有資料庫，中間過渡的工具是什麼？司馬
庫斯判決其實就是做了一個界定。它現在界定，要回到剛剛林孟皇法官提到的「阿公摸蛋蛋」那
件案子，這是不是該族、該區域原住民的文化傳統，這個如果判了無罪出去，也許這法官充滿同
情憐憫、認同原住民文化，在漢人的報紙會把他寫成什麼？大家就會非常害怕。除非這個前提被

建構出來，哪一個族、哪一個區域的哪一種成長的文化習慣，有存在著阿公對未成年子孫的行為
模式，如果這被建構出來的話，法官也比較敢判。法官現在是走在鋼索上的小丑，歪這邊不對，
歪那邊也不對。這不是卸責之詞，而是說出我們的困境。

第二個最大的困境就是從早上到現在講的，法官沒有那麼懂，實際上原住民的文化在哪裡？
呈現出來的真相是怎麼樣？或者說，究竟有沒有阿公，如果法官用的那個道裡確實就是如此，那
個判決竟然是阿嬤的證詞，我是覺得，我們可能不太直接這樣用，一個被害人親人、被告親人的
當庭證述，立刻把他除罪，這是非常具有風險的。不過，根據報紙記載的它是這樣判沒有罪，這
是非常有勇氣的法官。可是搞不好有人說，他是不是收了錢？大家都不信賴司法。這是我們的困

境。