Page 210 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

198 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

剛才還有提到第二個案件就是關於災後區域的劃分，這裡我最後再講一個部分，就是我嘗試
從行政法院法官的角度去解讀。這兩個案子有一個地方不一樣，第一個是干涉制裁處分的申裁，
第二個是全面性的、是規制處分的建構。這兩個處分很大的一個差別在於，前一個處分其實接近
刑事判決的申裁，只要做構成要件的涵攝，只要做違法性的判斷。第二個是全面性的，莫拉克風
災後，政府被罵到臭頭，死了這麼多人，今天行政機關當然是為了生存的效率，以及原住民的在

地專業知識兩個要怎麼平衡。其實法官沒有那麼多武器，沒有行政機關這麼龐大，用法律的話來
講就是，廣泛裁量空間的處分類型。行政還有法官這個時候他到底有沒有那個能力、他適不適合
跳進來去取代行政機關做這個決定。換句話說，這個時候行政決定其實很植基於強大的民族正當

性。也就是說，這是一個政治程序。比如災後重建小組去問耆老、調查當地的地形這些很繁雜的
事，當然這些我們在審理過程一定是講到開十幾次的庭，可是法官到底有沒有那個武器去推翻，
也不是不可能。
一個昨天才宣判的個案「中科四期撤銷開發許可」，我看了非常高興，一個合議庭三個法官
去推翻一個五百多億的行政院的計畫。二十年後再回來檢視，我覺得這個影響真的不下於蘇建和

三條人命的影響。所以，法官在做這些判斷時，他肩膀要扛多重的東西，不是不能扛，而是法官
必須要有這些東西，他能不能有這些資源。如果有的話，我想很多法官很快願意跳進來，可是如
果沒有，就叫他只是說文解字或每日一詞，來說明這個應該怎麼解釋，這樣就推翻行政機關，這

兩個個案我覺得還是有它的差異性。但是，林律師講的也就是，他從代理這些當事人從學理上提
出批判的角度，我真的覺得都非常精確、也非常精彩。
總的來說，我聽到高教授提出最後那幾點，真的就是解決如何去融合原住民生活文化的習慣
與現行國法體系的衝突。立法、法院的建立、專業法庭、訴訟程序，甚至長遠的像林律師期待的
部落法庭，等於是審判權的釋出，有沒有可能。如果照林律師昨天跟我講的，在美國或澳洲某些

地方確實存在這樣的法庭，也許是可行的方向，這個是我簡短的報告，謝謝。

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主持人、各位與會的來賓先進，大家好。其實去年第二屆我有來過，每次都覺得八分鐘是一
個很大的挑戰，因為其實在場的嘉賓當中有法律人、有非法律人，要在這麼短的時間內要做一些
陳述，其實對與談人來說是一件高難度的事情。尤其我是今天議程的最後一棒，所以希望能夠用
一些簡短的想法來跟大家分享我對於這個主題的一些看法。大家手中如果有議程的話可以看一下，

其實這個場次的主題就是「原住民族傳統習慣規範在學理及司法實務運作中的地位」，主要談習
慣規範的地位到底是什麼。我看到這個主題的時候其實想到一句話，這句話我想很多的法律人應
該都知道，有一句羅馬的法諺說：「你給我事實，我給你法律。」用來解釋法官或爭端解決機制
到底是什麼。我們從這句話來出發，當然我要先講，以下的東西因為很簡化，可能會有一些部分

不見得那麼精確，只是先做一些分享。
假設我們從這句話來看，一個司法的案件或是實際上存在的紛爭，可能當事人就是給事實，
或是在經過一些查證之後，法官或檢察官會得到一些事實，接著法官檢察官要去做決定，這個決
定是一個必須有法律依據的決定，這樣的情況不管在實體法或程序法，也就是說不管在「判斷權

利的依據何在」以及「實現權利所需要踐行的程序」當中都會有的適用過程。現在的問題是「習
慣」到底是什麼地位？如果在這樣很簡略的二分法底下，我自己的看法是，它當然是法律，只是