Page 208 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

196 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

原住民族的傳統習慣與國家法制的衝突，但其實現在原住民族文化也面臨了一個相當嚴肅的困境。
比如說，現在我們有百分之五十的人口實際上是住在都市，其實已經遠離了他的文化國土，過的
已經不是原住民族的傳統生活，他可能不會講族語，他可能根本不曉得什麼叫阿美族文化、什麼
叫鄒族文化、什麼叫布農族文化，你跟他談這些的時候，他可能比你更不了解他自己的文化到底
是什麼。在這種狀況之下，我們要如何跟所謂的新原住民去談他的傳統習慣，其實這是非常困難

的。當然這是社會變遷所造成的結果，也是原住民族困境非常具體的體現，這也是要怎麼樣去透
過一些制度的建構，去檢討文化流失、文化崩潰或部落崩解的狀況，我覺得這是我們必須要去理
解的。

像剛才聽戴明雄牧師的報告，其實我們會很慶幸部落有這樣的年輕人願意去傳承他的傳統文
化，但並不是每個部落都這麼幸運，有這樣的年輕人可以去做這樣的事情。大部分的部落不是很
老的、就是很小的，老的可能並沒有辦法在法庭裡或是在現代社會裡去表達他的意見，小的根本
也還不知道自己應該要做什麼事情，所以這樣一種文化的困境，我想也是我們必須要去探討的。
另外，在結束我的與談之前，我有一個小問題想請教許老師。早上王泰升老師在專題演講時

有提到，民法最近有修正針對習慣與物權方面，物權可以透過習慣來成立；而在原住民族基本法
第 20 條其實有規定，政府承認原住民族的土地和自然資源是有權利的。在這樣新的法制建構之
下，在處理這兩個案例上會不會有什麼樣的效果？謝謝。

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張院長、林律師，以及在座各位老師、法學界的學長、各位原住民的朋友，大家好。我很感
謝林律師給我這個機會拜讀他的精彩大作，林律師是名人，從事公益訴訟不遺餘力，我個人非常

佩服，私底下都覺得非常汗顏。因為我是他的大學同學，昨天晚上是畢業二十幾年後第一次見面，
我去他的寢室向他請益，他十幾年來追求公益精彩的生涯，一直談到十二點，欲罷不能。拜讀他
的報告，我覺得非常佩服，對於他貢獻公益，做為他的同學也是與有榮焉，甚至被解聘掉，最近
的新聞有報導，不過我想林律師也是堅忍不拔，一定會再接再厲。

我是高院民事庭，並沒有承辦行政訴訟事件。今天討論的兩個個案，都是針對行政處分，尋
求行政法院救濟，卻沒有達到救濟的判斷，我盡量從自己所受的公法訓練，嘗試來說明可能法院
為什麼會這樣判，以及我們的侷限在哪裡。我怕很多人會罵我，可是我們來參加這個研討會很大
的一個角色就是在這邊被罵，然後我們回去好好反省。事實上這制度的環境是有很多侷限，希望

等一下有充足的時間講，沒講完的部分就簡要說明。在講之前，還是要盡我與談人的責任。我這
禮拜很認真的把林律師的報告讀之再三，還把所有判決都調出來看一遍，當然也去參考相關原住
民的判決，例如剛剛教授提到司馬庫斯就是一個非常好的典範。第一個的判決是針對違反水土保
持法做的制裁處分，林律師打這個訴訟。首先，他從生存權來強調原住民族基本法和原住民使用

特定區域的優先性，去解構原行政法院對於法律適用特別性的認定標準，我覺得這個非常精彩，
而且真的非常準確的擊中現行規範適用的弱點所在。
各位從早坐到現在都很辛苦，大概坐在這裡與談的，除了明天要報告的蔡庭長之外，我們都
是比較弱勢的，所以多數的司法界前輩坐上來就先說：「很抱歉說，我對原住民沒有很多的了解。」

我想可能多數的人都是這樣，這就是漢人法院為主體，對於規範解釋的一個核心，這是現狀。所
以，你丟出「生存權」作為上位解釋概念，去提醒法官要取代這個優先適用順序的時候，我覺得