Page 207 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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主題三：原住民族傳統習慣規範在學理及司法實務運作中的地位【會議實錄】 195
主題三：
原住民族傳統習慣規範在學理及司法實務運作中的地位
【會議實錄】
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張院長、許教授、其他的發表人、與談人及各位在座的先進，如果沒記錯的話，許教授的文
章我在八月時就收到了。許教授非常認真，接到這個任務以後就馬上完成這篇文章，我也很慶幸
我的角色是與談人而不是評論人，因為我實在不曉得如果作為評論人，要如何去評論這篇文章，
因為這太專業了。
這篇文章處理的問題其實就是原住民族的傳統習慣規範與國家法律有衝突時，在刑法的領域
裡要怎麼樣去處理，並且以蜂蜜案件及櫸木案件為例去做一個檢驗。其實，在蜂蜜案件及櫸木案
件出來之後，有很多人討論這件事情，討論的角度不太一樣，有的是回歸到這兩個族群對原住民
族的傳統習慣規範，去找到各族的傳統習慣規範到底是什麼。比如說，有人開始去探討在鄒族的
傳統財產制度是什麼、在鄒族社會裡頭目有什麼樣的職權等等。比如說，去探討在泰雅族裡在傳
統生態的治理、土地的使用方式，以及他們如何去看待櫸木這種植物等等，有很多成果。
第二種探討面向比較是運動的，就是把這個衝突變成一種與國家的對抗。所以，我們會發現
在很多的場合、很多的報章雜誌裡，或是在街頭運動裡，這兩個案件一直被提出來，當做是國家
的法律一直沒有擺脫對原住民族殖民的一種象徵性研究案件。第三種方式是比較回歸到法律層面
的討論，我把它稱作是一個立法政策的討論。它認為不管是櫸木案件也好、蜂蜜案件也好，能夠
達到這樣的結論，已經是目前當下法制上對原住民來說最好的可能性。如果要根本解決原住民族
的傳統習慣規範與國家法制的衝突，不該只有透過立法或修法的方式才有辦法達到這個目標。比
如說，在許老師的文章裡特別引用到台大王皇玉教授（刑法學教授）裡面所提出的記錄，在《刑
法與社會規訓》這本書裡有兩篇專門討論到原住民族犯罪的除罪化問題，基本上是希望透過修改
刑法的規定來達到這個目的。
今天我們有幸看到第四種聲音，我想許老師是用刑法解釋學的角度，認為櫸木案件或蜂蜜案
件其實不需要透過修法，而是要發展一種刑法的解釋理念。我覺得許老師有個前提是認為，當刑
法面對原住民族傳統習慣規範與刑法的衝突時，我們不能仰賴司法人員偶發的憐憫或是偶發的情
懷、關懷，應該要從刑法內部發展一套完整的解釋，把這件事透過刑法的解釋來處理。所以我在
讀這篇文章時，其實一直想到史賓諾沙曾經講過一句話，他說：「不要哭，不要笑，要去理解。」
我想許老師在文章裡也不斷提醒我，其實我們在看原住民族傳統習慣規範與國家法制衝突的時候，
其實我們內在的關懷應該要變成一個刑法學的推論和理論的建構，而不是一直停留在一種情感裡
面，所以我覺得這篇文章應該是相當具有里程碑的功能和意義。早上我們林副主委也特別提到，
最近原民會要收集一些跟原住民族有關的判決，作一些評示的功能，我想刑法領域可以找誰協助
來做這件事情，已經非常清楚了。
再來，我也延伸一些問題。其實今天的研討會參加到現在，我們一直在談原住民族的文化、
