Page 206 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

194 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

的實現要求）同時存在；此時，必然有一方之權利主張必須退讓，方能維持憲法價值
秩序的內部和諧。由於憲法所揭示的各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另外一
種權利的抽象位階關係存在，故在發生基本權衝突的情形時，就必須而且也只能透過
進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。就此，
立法者應有「優先權限」（Vorrang）採取適當之規範與手段，於衡量特定社會行為態

樣中相衝突權利的比重後，決定系爭情形中對立基本權利實現的先後。而釋憲者的職
權，則在於透過比例原則等價值衡量方法，審查現行規範是否對於相衝突的基本權利，
已依其在憲法價值上之重要性與因法律規定而可能有的限制程度做出適當的衡量，而

不至於過份限制或忽略了某一項基本權。至於在個案適用法律時，行政或司法機關亦
應具體衡量案件中法律欲保護的法益與相對的基本權限制，據以決定系爭法律的解釋
適用，追求個案中相衝突之基本權的最適調和。」
四、 按「釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重」司法院釋
字第 617 號解釋理由書明白揭示，顯然欲透過司法機關，推翻立法者所確立之「主流

價值」，並不容易。因此，司法之性質雖有挾正義之名以少數對抗多數之特色，然而，
10
如何具備對抗多數之勇氣，對所有司法人員而言，仍是一條必須持續奮鬥之道路 。
陸、 代結語

一、 為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，國家
制定原住民族基本法，就原住民族之自治（第 5 條）、語言發展（第 9 條）、文化保存
（第 10 條）、傳播及媒體使用（第 12 條）、傳統之生物多樣性知識及智慧創作（第
13 條）、經濟產業（第 14 條）、住宅政策（第 16 條）及工作權保障（第 17 條）等，

均有促進、扶助與保障之誡命，並就社會安全、福利事業、災害防救、資源共享等機
11
制，均應基於保障原住民族尊嚴及基本人權之方式為之 。
二、 有關原民司法之設計，原住民族基本法第 30 條規定：「政府處理原住民族事務、制定

法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之
族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉
其族語之人為傳譯。政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭」。
針對原住民族傳統習慣在我國法院判決之實證分析，可以歸納出初步結論，國家對多
元文化應予尊重，於合理及適當之範圍內，應「容許」原住民傳統之習慣，並內化於

法規範中。然而，容許之範圍，根據法院實務判決之分析，面對原住民族要求「溫暖
12
而符合人性」之司法，尚有很長的路要走 。

10
在司法院釋字第 699 號解釋中，大法官湯德宗表示：…面對粗糙的立法、高張的民意，如何本於良知與專業，堅持獨
立審判，守護憲法精神。尤其，如何捍衛少數人的基本權利，對抗民主的多數，確保國家公權力的行使能夠合乎理性，
恆受『法』的約制，對於全體大法官而言，是一項嚴苛的考驗。顯見大法官們還是害怕被理盲濫情之輿論送回侏儸紀，
更何況其他小法官們！走筆至此，不免讓人想起許玉秀大法官在釋憲案中就保護少數性文化族群的熱血：…懷疑多數
意見不是新性文化價值觀對舊禮教之安撫，而是所謂男女常態性價值秩序霸權對於所謂少數性文化族群之施捨（參見
釋字第 617 號解釋不同意見書）。
11 原住民基本法之規範設計，基本上都有美麗的藍圖，彷彿原住民族之人權宣言，有如天邊的彩虹。第 31 條明文規定：
政府不得違反原住民族意願，在原住民族地區存放有害物質。但台電的核廢料，依舊持續在達悟族的反對下，持續堆
積在蘭嶼島上。
12 自治為治本之道，由原住民自治區成立原住民法庭，自行審理原民案件。其次，參照軍事審判體系之獨立司法制度，
另以原住民「身分」為規範對象，成立原住民法院，刑事上強調原住民傳統習慣在刑事案件中之地位，民事上制定「涉
原民事法律適用法」，以原住民傳統習慣為準據法以解決原住民間之民事紛爭。然其中尚有諸多配套尚待設計與努力。