Page 211 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

主題三：原住民族傳統習慣規範在學理及司法實務運作中的地位【會議實錄】 199

這樣原住民的傳統習慣規範作為法律，在現代的國家當中，到底是不是還會有其他的法秩序法律
與它一起存在於法官或檢察官的心中，至於其他的紛爭解決機制其實也是類似的情況，所以我自
己認為是這樣的一個地位。
舉一個簡單的例子，在場各位應該有的是為人父母，我的小孩已經念小學了。但如果有一天
早上，我問我的小孩今天早餐要吃什麼，他可能會回答「隨便」、「不知道」，或是「我要吃蛋」，

不管是去買或做個蔥花蛋給他，拿到他面前的時候，結果他說：「我不是要這個，我要荷包蛋。」
不知道在場的來賓有沒有碰過類似這樣的情形？舉這個例子其實是要講現在的一個情況，我自己
在看原住民習慣在學理或司法實務運作當中的地位，既然不管怎麼說它都是一個規範，如果它是

屬於法律的範疇，現在可能司法者的困境是在於，就像我剛才的舉例，我可能就會跟我兒子說：
「你又沒有跟我講清楚，我怎麼知道要給你什麼東西？」有的父母會說「隨便你，你愛吃不吃，
愛就拿去，不要拉倒。」有的父母細心呵護，問孩子說「你要吃什麼東西？」，當然有各式各樣
的情況。對於實務工作者來說，我覺得現在看起來比較麻煩的一件事是，其實都還不太知道那個
規範的內容是什麼，就像我不知道我兒子早上想吃什麼東西一樣，這樣的情況要不要解決？當然

要解決。為什麼要解決？其實剛才許律師已經提到一個多元文化的保障，基本上類比之下的意思
就是，如果我的小孩要吃什麼，我就要給他什麼，基本上我要尊重他，我要給他什麼東西，只要
他的要求不要是非常不合理的（比如他要吃的是月亮上面的嫦娥旁邊那隻玉兔的肉），只要他的

要求基本上不會是顯然難以達到或履行的，我認為依據憲法的規定，國家基本上應該要提供這樣
對於習慣的認同，包括在實體法或程序法上可能都必須要有，學理上的說法把這個叫作「多元文
化保障義務」，這個義務會對行政、立法、司法機關發生拘束力，大概就是這樣的意思。多元文
化確實必須要去尊重，但這樣的尊重其實對實務工作者比較大的困惑還是在於那個內容到底是什
麼、內容有哪些。如果再套我剛才舉的例子，如果我兒子有一天再拿出一本食譜告訴我，每天早

上從第一頁輪流開始，或一三五、二四六要做什麼。這是一種通案性的解決方式。
目前看起來，從今天一整天的過程當中談到的，我們可能要建立一些慣習的調查報告等等，
大概相當於那本食譜，給予法官檢察官一個適用的準據。但我是在想，第一，沒有食譜就做不出

菜來嗎？不見得，也不適合於當前的情況，在沒有食譜之前還是必須要做一些個案上面的判斷。
另一個問題是，有食譜以後難道就一勞永逸了嗎？我認為也不見得，有些個案當中還是有些相關
的爭議存在。在這樣的情況下，我倒是認為這樣整個原住民習慣的認同是一個持續性的認知過程，
也不要以為我們做一個通案性的檢討，好像以後就不會再發生個案上面的爭執了，我認為不太可
能會是那樣的狀況。要怎麼引進實體法，這部分我想簡單講一下。其實在既有的司法秩序當中對

於習慣的承認，不會完全沒有空間，至於哪些空間是什麼，其實很多學者與論述都已經談過，包
括在實體法上，以刑法來講可能有一些阻卻要件的存在，比如王泰升老師及蔡志偉老師有提到的
刑法第 16 條，或許可以作為一個導引的空間。程序法上面可能希望能夠讓相關的當事人有選擇

的機會，比如有一些轉向制度的建構，像有些先進也提到說修復式司法的實踐，我認為這些其實
都是可以在不變動或不過度變動既有法制的前提下，要讓原住民的習慣能夠進到既有的法制當中
的做法。
我有一個感想是覺得，習慣的引進有助於信賴的建立，我認為當前最大的問題可能是，司法
制度上（包括實體法及程序法）讓原住民不信賴，這部分可能是一個最需要解決的問題，習慣的

引進當然有辦法去解決這個問題，但問題是在這部分需要去建構的，對於司法工作者來說，無疑