Page 212 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

200 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

還是在於到底這個習慣的內容是什麼，不管在程序上是要做通盤性的解決，或是在個案的程序當
中，經由證人、鑑定人或是任何其他的方式提出來，不管是任何的方式都可能必須要去做這樣的
處理。大概簡單的講這部分。
最後，做為檢察官我想這句話還是要講一下，我有一個期待是，不管實體法或程序法在習慣
上怎麼樣去引進，希望主事者或是關心制度的這些相關先進，要重視被害人權益的保障。這部分

有點離題，但最後還是要講這句話。因為我是擔心，當然對被告人權的保障是近年來法律圈一直
非常念茲在茲的事情，但我覺得被害人權益的保障，尤其以原住民的情況，我真的覺得去搜尋實
務判決，看原住民的被告到底有多少，原住民的被告比起漢人的被告比例有多少，其實比例相對

是少的。雖然比例可能相對較少，我還是希望，原住民的被害人權益保障的這一塊是不是在相關
制度建立的時候，也應該要做個考量。大概跟大家分享這些想法，謝謝。

ˮइʺ ઺બj

我不是刑法學的專攻，但長期以來一直有這個疑惑，所以想藉這個機會請問許恆達教授。關
於鄒族頭目的蜂蜜案，您的看法好像是，他還是具有不法意圖，因為這個罪不處罰過失，所以無
罪。這個案件對台灣原住民的保障有一個很重要的意義，因為發生這個案子，我們開始調查，到
底鄒族對於野生的蜂蜜有什麼樣的習慣，這件事情，當時法官並沒有去好好調查。如果因為在日

治時期的文獻上我們看到鄒族是對這些森林產物（特別是蜂蜜）有這個習慣，它是個傳統，所以
到今天還有沒有這個習慣，要調查吧？如果調查的結果是有這個習慣，那麼依照傳統的原住民法，
認為自己的東西而拿走，特別是在我們今天物權可以依習慣創設和原基法的精神底下，他還是具
有不法所有之意圖嗎？我再說一次，他用傳統的原住民法，他認為是自己的東西，然後他做了那

個動作，這到底有沒有不法所有之意圖？您剛有舉到一個例子，如果老美因為不知道台灣的法律，
以為通姦是可以的，那您認為這種情形到底有沒有具有不法意圖呢？如果那種情形沒有不法意圖
的話，那等於是尊重美國法；如果是尊重美國法，這種原住民的情形不尊重傳統原住民法，這似
乎有點奇怪。也就是說，刑法作為一種最後的手段，到底我們要怎麼看待習慣？謝謝。

೯ڌɛ€஢ܩ༺ пଣ઺બj

我先回答王老師的問題。這在刑法上其實有兩個不同層次，我剛說的「不法所有意圖」其實
是刑法第 320 條底下，財產犯罪的行為人只涉及財產犯罪而已，像殺人未遂這些類似的案件，叫

「不法所有意圖」，重點是「所有」這個字，「不法」只是框住「所有」的另外一個規定。所以
「不法所有意圖」指的是，我必須在偷東西的時候希望創造一個不違反民事法律秩序的侵害狀態，
這叫做「不法所有意圖」。另外，王老師剛剛有提到一個美國的例子，那叫做「不法意識」，主

要是涉及刑法第 16 條，行為人知不知道自己的行為是違法的。「不法所有意圖」和「不法意識」
在刑法上有些不太一樣的意思。其實王老師剛提出了一個關鍵性的提問，假設鄒族在現代還是有
這個傳統，而依據這個傳統確實認為這就是他的，會不會還有所謂的「不法所有意圖」？我的答
案是，在這篇論文寫的是按照當時判決的事實，其實這個鄒族頭目沒有辦法完全確定是否真的是
那個漢人從鄒族所有土地採集的，因為後來確認是，其實鄒族土地不生產蜂蜜，這是當時在判決

時所拿捏的第一個重點。