Page 91 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

主題一：原住民族傳統司法正義【會議實錄】 83

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謝謝各位朋友對我們的一些期許跟勉勵，關於排灣族的習慣法的建構，是相當需要時間功夫
來建立起來，不然的話，我們只是簡單現在表面上看到的習慣。這個衝突面，我們沒有根源找出，
還有建構它的實質意義，我們可能還是會陷入到比較遺憾的場面。剛陳老師也提到的，對於排灣

族的部分還需要相當的功夫來建構排灣族習慣法的各個不同層次，所以我現在已經有寫了將近二
十項要建構排灣族相關的習慣，要去田野工作，這個部分沒有簡單的機制可以做，因為完全被破
壞掉。

關於教育的過程跟資料的建構，我認為這是很重要的，無論是部落的或者是在都市的原住
民，我們需要有更豐富的資料來去建置這個機制，這樣子不管是在習慣法的上面，我們有足夠的
內容可以跟這些法界的朋友一起來討論，目前非常困難，因為最核心的頭目他們也亂了陣腳，他
們沒有辦法再成為一個可以整合我們整個排灣族社會的軸心、核心。這個我不必在這個地方講更
多的說明，但是我們是要做的是，要建構那個最核心的，你所提到的中心圓的那個是什麼，那就

是現在我們現在在做的，一點一滴地建溝它，謝謝。

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首先，謝謝大偉溢美致辭，我也謝謝另外一位朋友的提問，基本上他問習慣立法要做嗎？其
實我認為是要的，雖然我的論文和討論似乎是站在反面。我的立場比較批判，主要是因為我從大
洋洲的例子中看到即使一個國家的原住民已經有國家的主導權，也把很多原住民的習俗甚至概念
放到國家法裡面，但這件事情並沒有完全成功，也就是說「法律化」並不是萬靈丹。相較之下台

灣還在初步建構的過程，但是我們可以對照前例早一步去想，法律化之後可能會產生什麼樣的問
題？做為我們現在建構過程中的參考。
將習慣法律化可以產生好的影響，例如在新幾內亞一些村落法院（village court）的例子裡面，
人類學研究者發現這種比較地方性的司法制度納入很多當地耆老的聲音和在地的期望，確實相對

而言可以達到所謂的「實質正義」（substantial justice），滿意度比較高。但是在這樣的過程裡面也
不是沒有一些問題。譬如說，在整個知識體系的位階上，這些參與的法律人受到全球法律體系的
陶養，即使很強調原住民的意識，他們多少還是會認為（西式）法律相對於習慣或傳統文化，在
知識體系上位階比較高，所以還是希望法條化原住民的某些習慣。在這個過程裡面是知識的競

爭，也就是原住民的傳統知識體系跟法學這套知識體系間的競爭。如果沒有從教育的、根本的、
整個大的體系去改變情況，到頭來還是會往更法律化的方向前行。這兩個文化體系在爭的時候，
法學/法律化有國際體系的加持，比較容易獲勝。
再者，法律體系內有很多預設的東西，如果我們採用了某個法律的體系──因為當代國家很

難完全沒有任何的法律體系──它裡面的預設就會跟著來，包括法律裡面對於證據的意義認定，
以及我剛剛說的正義觀等，剛才另兩位主講人也談到很多問題，這些法律內部的預設問題需要先
去討論，即使不見得大家都滿意，但這些預設需要被看到，我們才能知道接下來處理過程中可能
會出現什麼問題。此外，就算是像剛剛王教授澄清的，法律體系本身確實可以把最新的情況納進

所謂的習慣裡面，這裡面總是還會有一個權衡的背景，也就是什麼是傳統習慣？什麼是非傳統？
這些事情不但在社群的內部或是外面都會不斷被挑戰，是動態的。基本上我覺得在這個過程內，