Page 99 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

5 等想法。但從事起訴工作的檢察官或是擔任審判工作的法官，對於原住民的「文化抗辯」，似

乎仍然視而不見、充耳不聞，仍是如同《愛玉子案》一樣，傾向於將原住民等同於漢人對待，且
習慣將原住民問題視為單純的「法律解釋」與「法律適用」問題，在法律的世界裡自顧自的「依
法審判」。

然而不可諱言的是，一樣是原住民採集森林產物案件，原住民在山上或森林中採集愛玉子、
劍筍、山蘇、蕨類等植物，如果要求一一事先申請專案核准，實在是對原住民極不友善的「刁難」
與「敵意」見解。然而如果原住民砍伐或盜採珍貴樹種或具保育價值之樹木，如扁柏、檜木、七
里香或牛樟木等，這樣的行為即便在原住民社群中，也一樣會受到撻伐。換言之，原住民與漢人
在某些保護森林產物的價值選擇上，並非全然迥異。

本文以下的論述將以原住民犯罪的文化抗辯主軸，其中本文又將「文化抗辯」的可能模式作
進一步的類型區分，並以數則判決檢驗原住民的文化抗辯在目前刑事司法實務上的實踐情形。

貳、原住民犯罪可能的抗辯模式

一、文化抗辯（cultural defense）模式

原住民出於傳統文化所為之行為，不管是持槍狩獵野生動物，捕魚文化，採集森林產物文化
等等，可以說是出於原住民傳統文化慣習而來的行為。然而當原住民主張所為之行為乃出於傳統
慣習或文化而來，基本上這樣的辯解已經屬於「文化抗辯」之範疇。文化抗辯（cultural defense）
乃美國訴訟審判實務上，因應不同文化背景之犯罪人，所發展出來的排除或減輕刑責之抗辯手

段。文化抗辯的理論基礎在於，每個人行為的選擇都植基於文化背景，因此司法審判也必須尊重
個人成長過程的文化脈絡，並設法保護個人依循其文化脈絡行動的自由空間。因此一旦犯罪人的
行為，是源自於其文化背景，但卻與刑法規範發生衝突時，法院有義務審酌涉及文化背景的相關
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證據，以認定被告是否構成犯罪。
至於在什麼樣的情況下，被告可以主張文化抗辯而排除刑責，在美國法上可以整理出三個
考量的基本要件，如果具備此三個要件，刑事個案的審判時時，就應該要考量此等被告的文化淵
源，此三要件如下：
(1) 被告是否為特定文化族群的一分子？

(2) 該文化族群是否具有特殊傳統？
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(3) 被告犯罪時是否受到該特殊文化傳統之影響？

以一則實際發生於美國的案例來觀察，被告 Krasniqi 是一位阿爾巴尼亞裔的穆斯林，在公開
場所觸摸 4 歲女兒的下體而被控性侵害。本案在德州刑事法院審判時，一位專家證人出庭指稱，
在阿爾巴尼亞的文化之下，觸碰女兒下體是一種表示疼愛的方法，在其文化中這是父愛的展現，

5 參見劉惠敏，《環境透視：國家的「竊盜罪」》，台灣立報，2007 年 5 月 14 日。
6 參考許恆達，「東亞法院與法律繼受」學術研討會（二）2013 年 6 月 7 日台大法律學院霖澤館多媒體室。關於文化抗
辯之文獻另可參考 Alison Dundes Renteln, THE CULTURAL DEFENSE, 6-7 (2004); Doriane Lambelet Coleman, Individualizing
Justice through Multiculturalism, 96 Colum. L. Rev. 1093, 1094 (1997). 相關論文，亦可參考蕭宇軒(2011)，《文化辯護於刑事
實體法上之效果》，頁 25-26，國立成功大學法律學系碩士論文。
7 許恆達，同上註。
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