Page 101 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

然而行為人選擇的「善」或「對」，卻是違反刑法規範，此際會形成一個「刑法義務」與「道德
／文化／價值義務」間的衝突關係，行為人若依其個人立場實施特定行為，將構成犯罪；然而倘
若行為人遵守刑法規定，又違反其個人內在良心。這種法律／個人價值間的衝突兩難困境，就是
12
「良心犯」所要處理的概念。
德國學說上提及的良心犯案例，例如醫師出於個人宗教信念，拒絕為危險妊娠婦女實施人工

流產手術；信仰回教的土耳其人，因為宗教信仰，在宰殺羊隻時必須同時誦唸可蘭經，否則羊隻
的肉不得食用，此等宰殺羊隻的方式被控告為虐待動物行為而起訴。良心犯要如何除罪，實務與
學說則有不同看法，德國實務及通說見解均認為，由於刑法典中並無良心犯的明文，行為人面臨

信仰、良心或文化衝突等情事，只能透過良心犯的概念而作為量刑事由，尚難直接作為獨立的免
13
責事由 ，然而此等看法實過於輕忽「期待可能性」而有「法律強人所難」之情形。因此也有不
少學說認為，國家不得強制個人違反自己的內在信仰與良心，要求其遵循一定行為規範，因此有
認為國家應該出於尊重多元文化與價值的理由，放棄對良心犯的處罰，甚至允許將德國基本法第
14
4 條直接作為阻卻違法事由的依據 。

三、援引憲法與國際公約的抗辯模式

前面德國學說認為，行為人可以直接將德國基本法第 4 條第 1 項作為阻卻違法事由的看法，
在今日尊重多元文化的憲政秩序下，對於原住民犯罪問題的處理，實有其重要性。刑法上的阻卻

違法事由，是一種將行為置放到較為鉅觀的整體法律秩序加以觀察，尤其必須考慮「整體法律秩
序的一致性與無矛盾性」（Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordung）。因此即便刑法上沒
有明文規定的阻卻違法事由，如果一國的憲法已明文規定應遵守某些價值與原則，則根據此一價
值原則而來的行為，就不能被評價為犯罪行為，否則就是與憲法價值秩序相矛盾。

我國憲法增修條文第 10 條第 11、12 項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民

族語言及文化。國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水
利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」既
然憲法已將保障原住民族之多元文化視為現在的憲法價值秩序，則原住民根據傳統文化所為的舉
動，就必須放在整體憲法秩序中去判斷。

近年來，台東地方法院有一系列的原住民自製獵槍案件，均直接援引憲法增修條文第 10 條

第 11、12 項，以及「經濟社會文化權利國際公約」與「公民與政治權利國際公約」兩公約，作
為有利於原住民被告之認定。例如台東地方法院 101 年重訴字第 4 號判決中，判被告持有自製獵
槍無罪，其理由如下：

1、按憲法增修條文第 10 條第 11、12 項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語
言及文化。國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、

衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」我國憲

12
許恆達，國家規範、部落傳統與文化衝突─從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題，台灣原住民族季刊第 6 卷第 2 期，
2013 年夏季號，第 68 頁。
13 Böse, Die Glaubens- und Gewissensfreit im Rahmen der Strafgesetze (insb. § 34 StGB), ZStW 113 (2001), S. 74 f.
14
許恆達，國家規範、部落傳統與文化衝突─從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題，台灣原住民族季刊第 6 卷第 2 期，
2013 年夏季號，第 70 頁以下。
97