Page 100 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

法院因而認為被告並無性侵害意思，最後認定不成立犯罪。在這個案例中，被告顯然有阿爾巴尼
亞的穆斯林文化認同，而該行為經由專家證人供述，也屬於特殊文化的一種善意行為表現，故最
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後法院接受被告的文化抗辯，基於欠缺性侵害意圖而不成立刑責 。
另一個與原住民有關的案例則是 People v. Croy 案，該案被告 Croy 為居住於北加州的印第安
原住民，長年均與當地白人有紛爭。Croy 因某事而與白人警察發生爭執，因而警察想要逮捕

Croy。在追捕過程中，Croy 殺死了一位白人警察，結果被檢察官以殺人罪起訴。第一審法院判
決被告有罪，並判處死刑，本案最後上訴至加州最高法院，被告則主張文化抗辯：因為他長年與
白人有衝突，無法信賴白人，當然也無從信賴白人警察，當白人警察要逮捕 Croy 時，Croy 當然

基於其既有的文化印象認為這是對他的一種侵害，為了保護自己而進行正當防衛，加州最高法院
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接受了 Croy 的主張，進而判決其無罪 。
前面兩個案例的特色均在於，被告本身具有特別的文化背景，這些文化背景是否成為形塑被
告人格與行為模式的重要因素，必須作為審判中判斷被告刑責是否成立的依據。一旦法院肯認被
告行為的確是受到本身所屬族群之特殊文化傳統影響，就可以此「文化抗辯」為由而排除被告刑

責。
其實，文化抗辯雖然是美國法的產物，但是其核心思想在歐陸刑法上並不陌生。文化抗辯屬
訴諸的主軸，乃傳統文化習慣對於特殊族群之人具有行為指導的作用與影響力，因而根據傳統文

化習慣所為之行為，有可能是行為人根本處於欠缺違法性認識的情況下而為，亦即不知此等行為
是違法的（例如前面阿爾巴尼亞裔的穆斯林行為人觸摸女兒下體行為）；亦有可能是即便知道自
己的行為與主流法律規範牴處，但仍然選擇站在自己傳統文化的這邊（例如前面提及的 People v.
Croy 案）。前者乃不知自己行為違法，屬於欠缺違法性認識的情況，在刑法理論中，就是「不法
意識錯誤」所要處理的問題；後者乃即便知道自己的行為與主流法律規範牴觸而仍然為違法行

為，此涉及規範責任論的要素之一─ 「期待可能性」問題，也就是說，刑事責任的基礎在於期
待每個人都能遵守規範，但如果法律有「強人所難」之處，就必須思考法律的實踐與行為人的內
在發生衝突時，是否可以強迫行為人遵守法律，如果不能期待行為人遵守法律，就必須給予免除
或減輕罪責。

二、良心犯（Gewissenstäter）抗辯模式

文化抗辯雖然是美國法的產物，但是類似此等「法律不能強人所難」之期待可能性思想，在

歐 陸 刑 法 上 也 是 存 在 的 。 歐 陸 刑 法 傳 統 以 來 ， 一 直 有 所 謂 「 確 信 犯 」 的 概 念 。 確信犯
（Ü erzeugungstäter）本來是指一個人明知行為是法律規範所禁止的違法行為，但是出於政治、
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宗教或倫理信仰之故，不得不違背法律規範。
然而到了二次世界戰後，德國制定了基本法第 4 條第 1 項：「信仰、良心、宗教及價值認知
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之自由，不得侵害」 之後，德國刑法學說漸漸將「確信犯」概念轉換成「良心犯」概念，如果
行為人根據自己的信仰、良心、宗教或價值認知而選擇了其內心認為是「善」或「對」的行為，

8 許恆達，同上註。
9 許恆達，同上註。
10 王皇玉，原住民犯罪與不法意識之研究，收錄於「刑罰與社會規訓」，2009 年 4 月，第 268 頁。
11 Artikel 4 I GG: „Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen
Bekenntnisses sind unverletzlich.“
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