Page 105 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

這個頻率可能會增加，甚至他會去親吻生殖器官。另外，因為我自己是頭目家族，我印象中這大
部分是在公開場合，很多人的時候，只要是部落的長者還有家族的長輩，父輩以上的都可以作這
樣子的行為，他會叫小孩子過來，然後就摸，碰一下，不會再捏一下，大概五秒左右。如果小孩
不要的話，他會跑掉脫身，摸的人也不會勉強。」

證人杜 OO 也於第一審證稱確實有這樣的習俗：「我在排灣族的部落擔任長老，我們平常在
家裡跟孫子們、孩子們同樂的時候，我們很久沒有看到他或是想念他、疼愛他的時候我們就會順
便去動他，就是摸了閃過去，不同的長輩可能會有不同方式。平常就是同在一個客廳或是同樂的

時候，地點沒有限制，也不會偏向在公開場合裡，只要家屬在都可以，不過有的時候只有一個長
輩跟一個晚輩在場，也會去摸晚輩的生殖器。這個長輩必須要是家屬、親戚，外人不行，也沒有
年齡的限制，像舅公對自己的孫子也行，這是疼愛他的表示，有時候被摸的人會不好意思，就會
掙扎、笑一笑、跑一跑，印象中國小的都可能被摸。」

針對「文化抗辯」之調查後，本案法官進而認為，被告為碰觸行為時，主觀上並無猥褻之犯
意，也非出於滿足自己性慾之意圖，故並不符合刑法上「猥褻」之概念，從而無法論以強制猥褻
罪之刑責。排灣族長輩觸摸男孩生殖器以表達關愛之情，乃該族長久之傳統，即便行為人不能直

接以此「傳統慣習」而阻卻行為之違法性，也應考慮原住民乃根據「傳統慣習」而行為，主觀上
根本欠缺強制猥褻罪或性騷擾罪的「不法意識」。故本判決以傳統慣習認為被告欠缺主觀犯意，
作有利行為人的解釋，乃肯定本案被告所進行之「文化抗辯」，值得肯認。

（三）頭目紅包賄選案

《頭目紅包賄選案》，是 2005 年發生於屏東縣瑪家鄉之案件。當時身為瑪家鄉鄉長侯選人之
被告，在社區建設座談會的場合上，對排灣族 7 名大、小頭目給予 1,000 元 ， 500 元不等之紅包，
被檢察官起訴是對有投票權人交付賄賂，因而以投票行賄罪起訴被告。法院最後判決被告無罪。
18

本案中，被告的抗辯內容主要為，以紅包代替實物致贈排灣族 7 名大、小頭目，乃根據排灣
族習俗，在公開場合表達對頭目的尊重及慰問之意，與選舉無關，更無賄選之意。
被告主張，在排灣族的傳統文化中，關於各種公開集會活動慶典場合，為表示對於目頭之尊

重，有致贈實物，或以金錢即紅包代之之習俗等情，法院判決中則是進行了一番調查，亦即傳喚
熟悉排灣族習俗且當時擔任行政院原住民委員會專任委員子 OO，與證人即國立東華大學民族學
院院長壬 OO，分別於地方法院及高等法院審理時，出庭作證，確認排灣族確實有相關傳統習俗，
因而認定被告致贈大小頭目金錢時並無「行賄」之意思，也未與受賄者達成「約定」投票權應為
一定之行使或不行使，且被告是在公開場合，眾目睽睽之下致贈紅包，故應與賄選無涉。

本案涉及的「文化抗辯」，乃排灣族的傳統對頭目的尊敬習俗。一般漢人法官或許並不知道，
也無法理解，排灣族並非人人平等之社會，而是依其出生身分上之差異享有不同的地位與權力。
主要差異係頭目與平民之間，前者擁有部落土地，保護領導與管理其他平民，平民則向頭目租借

土地來耕種，並受頭目保護與領導，且這些階級身分係來自於世襲。因頭目是部落領域內所有資

18
參照臺灣屏東地方法院 94 年選訴字 17 號刑事判決。
101