Page 109 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

對鄒族社會提供重要經濟維生基礎，無論有形技能與知識，無形之宗教信仰儀式與宇宙觀都與之
相生相息，故有學者稱為鄒族之河川文化。從其氏族對於河流分配、捕撈技術與河川一事都可以
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顯現鄒族對於河川有「公共性」之觀念。
蘆藤毒昏魚的撈捕技術，此藤類毒性弱，魚類受毒昏迷通常一段時間後就會恢復，惟因毒藤
汁是順水流而下，對於下流流域之魚群生態也會有所影響，故毒魚之前須告知下游魚場氏族擁有

者，因而甚至有「共同毒魚」之習俗，魚獲亦是共同從事毒魚活動者共同分配，此亦為公共性之
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展現。
用蘆藤毒昏魚之捕捉技術雖與釣魚或以草束撈魚之技術相比，固然侵害水流域面積較為廣

大，但蘆藤的毒性弱，有害性低， 不僅不會導致魚群死亡，該等被蘆藤毒暈的魚亦仍可食用，
因此原住民才會以此方式捕魚以供食用。
從立法論來看，「野生動物保育法」第 20 條之 1 第 1 項已針對原住民狩獵方式作了放寬的規
定，亦即原住民使用獵槍、使用陷阱、獸鋏或特殊獵捕工具等方法獵捕非保育類野生動物，屬除
外不罰之行為。對於原住民的捕魚權，在「漁業法」卻沒有類似規定，實屬立法漏洞。不過，民

國 101 年 6 月 6 日所發布施行「原住民基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦
法」，其中就原住民各族群於特定祭儀使用蘆藤（魚藤）捕溪魚、溪蝦有附表規定，申請人僅需
於獵捕活動開始前一定期間項主管行政機關其出申請，取得許可即得以蘆藤捕魚。此以管理辦法
某程度補足了「漁業法」的立法漏洞。

本案從尊重原住民傳統捕魚權的觀點來看，應允許原住民行使「文化抗辯」，即便「漁業法」
沒有類似野生動物保育法第 20 之 1 條除外不罰之規定，也應該為有利於原住民被告的類推適用，
亦即類推適用野生動物保育法第 20 之 1 條之規定，判決被告無罪，以真正落實維護原住民傳統

文化之目的。

肆、文化抗辯的棘手案件─採伐珍貴樹木《七里香案》

近年來，法院設置原住民專業法庭之後，已有許多案件，法院是認同原住民被告的「文化抗

辯」。然而在原住民提起「文化抗辯」時，有一類棘手案件，是目前法院緊抓在手中不放，且不
認同原住民「文化抗辯」的案件，亦即盜伐珍貴樹木的案件。此類案件中，尤其以下面所述之《七
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里香案》判決 ，最為重要。

本案案情如下：甲為排灣族，以每人每日工資新台幣 2000 元，僱用不知情之乙、丙、丁，
以架設鋼索，使用鋼索剪刀、鎌刀、鋤頭、馬達、備用鋼索、工具箱、鋼索滑輪五個及起重鏈等
工具，挖掘砍伐坐落在屏東縣春日鄉○○段八七地號國有土地（非保安林地，下稱系爭土地）上
之七里香二株（一株約 400 年，另一株約 450 年樹齡）。盜伐完成後，由甲將其中一株七里香載
運至經營之民宿庭院內栽種；另一株七里香則載運至芒果園栽種內，後來經警查獲。

本案中，原住民的抗辯內容為，自己具有當地原住民身分，依原住民族基本法之規定，得於

25 浦忠勇，河川公共性的轉化：曾文溪上游治理的人文反思，台灣原住民研究論叢，第 12 期，頁 96-99。
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浦忠勇，同前揭註，頁 100-105。頁 105 對毒魚祭儀式有說明：「鄒族傳統行毒魚當天清晨，參與毒魚的族人行此儀式，
長老以酒祭祀土地神，另一長老裸身躍入河中游泳，並以仰泳模擬魚類被毒後翻身模樣，其他人在排列河岸做撈魚動作。
行此儀式後，毒魚活動正式開始。」
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最高法院 99 年度台上字第 6852 號
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