Page 108 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

認或謹慎小心，以避免所獵殺之動物為保育類動物。惟此等要求未確認獵物之種類前不得獵殺捕
捉之規範命令，是否現實上得以實踐？如果法官認為在「夜間」狩獵開槍之前，原住民獵人應確
認再三，該動物是否為保育類動物還是一般野生動物，則是否應明確指出是否真的有此等狩獵法
則與確認方式？如果法官不知道有何方式可以確認，是否應該請熟悉狩獵的原住民專家到法庭加
以說明，是否有何夜間可辨識動物物種的方式，以防誤射？

原住民持獵槍進行狩獵活動，多如本案一樣，是在夜間進行。通常在夜間狩獵時，只要看見
動物眼睛發光，就會朝動物射擊，此乃原住民狩獵的方式。然而根據目前的野生動物保育法之規
定，如果射中之動物為一般野生動物，固屬不罰行為，如為保育類動物，則仍屬犯罪行為。惟從

刑法理論來看，不知道所獵殺之動物屬保育類動物，乃是行為人對於犯罪構成要件的「客體」認
識錯誤，此屬「構成要件錯誤」，應阻卻故意的成立。換言之，必須行為人認識到其所射殺的動
物為保育類動物且有意為之，如此才算有犯罪故意。然而目前相關判決均不將此等誤殺保育類動
物行為，解釋為「構成要件錯誤」，而一概認為行為人有獵殺保育類動物未必故意，顯然就是以
漢人想法進行法律推論，不顧原住民「文化抗辯」的見解。故本文認為，此類誤殺案件，均應以

構成要要件錯誤為由，認定原住民被告主觀上欠缺獵殺保育類動物之故意，判決被告無罪，始較
妥適。

（三）蘆藤捕魚案

《蘆藤捕魚案》，發生於民國 89 年 10 月，布農族原住民被告被檢察官起訴，控訴被告明知
採捕水產動植物，不得使用麻醉物方式採捕，竟將預先在山上採集具有麻醉成分之蘆藤搗碎後，
投入高雄縣桃源鄉溪中，使魚類因遭蘆藤所含物質麻醉後浮出水面而撈捕之，以此方式共捕得固

魚（俗名「苦花」）37 台斤，違犯《漁業法》第 48 條第 1 項第 3 款之使用麻醉物捕魚罪。檢察
官將被告起訴後，遭法院判決違反《漁業法》，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
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本案中，被告所進行的抗辯為：以蘆藤捕魚為原住民之生活習慣，魚類雖經中毒浮出水面，
但過一下子就會活過來，不致於影響生態。審判中，法院為了瞭解布農族原住民是否依該族習慣，

有以蘆藤捕魚之習俗，因而傳喚證人乙（亦為布農族人）到庭結證：「（問：布農族人捕魚之習慣
為何？）我們是將蘆藤以石頭搗一搗後放在溪中然後魚就會浮出水面」、「（問：這是布農族之捕
魚習慣？）是，我們不釣魚的」。

然而法院即便進行了「文化抗辯」之調查，訊問證人後確認布農族原住民的確有以蘆藤捕魚
的習俗。然而最後仍然敵不過《漁業法》之規定，認為《漁業法》既明訂採捕水產動植物不得使
用麻醉物，且客觀上尚有其他合法採捕方式（如釣捕方式）可供使用，縱認被告所屬部落原有以
蘆藤採捕之習俗，亦不能據以阻卻其違法性。
對原住民而言，狩獵與採集森林產物固屬原住民傳統生活方式，然而捕魚行為，也一直是原
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住民傳統生活方式之一。甚至可以說，捕魚行為應屬廣義的原住民「狩獵權」之範疇。 以鄒族
為例，其傳統領域即在濁水溪與荖濃溪上游，和江河流域緊密聯繫，河川之水與其孕育之動植物

23 臺灣高雄地方法院 89 年訴字第 2490 號判決。
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鄭川如，由生存權、文化權而來的狩獵權─從美國最高法院判決談台灣原住民的狩獵權、魚權，台灣原住民族研究學
報第 2 卷第 1 期（2012/春季號），第 102 頁以下。
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