Page 256 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

院沒有一次寫的像樣，完全看不出這些判決是有經過言詞辯論還是沒有，至少要些原告講甚麼、
被告講甚麼、綜合辯論意旨這樣才對嘛！像是大法官解釋也經過辯論的就這樣寫，但是最高法院
的判決從來都看不出來。看不出來的重點在於看不到被告方也就是原住民族方強調的理由，而是
最高法院自己在詮釋自己的理由。這是有問題的。
在來這是台灣史上第一次最高法院首件作的無罪判決，撤銷原有罪判決自為無罪判決，我跟

林孟皇法官去最高法院和最高法院的庭長一直要求，如果最高法院若認為這個案子有無罪的可能，
就自為無罪判決，他們還跟我說怎麼樣都不行，因為刑事訴訟法就是不行，說 394 條說要以下
級審的事實為基礎，那如果是無罪判決因沒有事實基礎所以我能為無罪判決。結果這件判決就突

然可以為無罪判決，所以我在法官欄上說這件判決不可以就只是無罪判決，應該要寫出為何可以
自為無罪判決，結果他還是沒有解釋。所以我認為這個判決他還是無法當成一個先例，因為最高
法院有十二個庭，每個庭不會服每一個庭，而這個案子前面 101 年臺上 1563 號判決更一審還是
判有罪的，他還是懷疑後膛槍還是屬於刑法應處罰的獵槍。
更另外的問題，這位判決的審判長，判決寫出來不久就高升高等法院院長，最高法院的其他

庭不會聽他的話。如果他還在最高法院，我覺得會，因為他是最高法院最資深的法官，可是他現
在在高等法院。
前一陣子法官的會議也提到現在這樣判，先前又修了我們剛剛講的辦法，他還是堅持前膛槍。

其實我要提另外一個問題是原住民族的漁槍和獵槍早就已經除刑化，在民國九十年十一月十四號
修訂二十條時開始就完全不應該進到刑法內，在一百年才有的那個函釋之前，就是八十七年函釋，
他已經在九十一年就廢掉了，九十一年以後應該要回到去看管理辦法有沒有訂，但管理辦法一直
到一百年十一月十七號才去訂後膛槍，整整有十年的空間根本就已經失效，更可怕的是警政署二
月才去做一個新的函釋，因為他意識到八十七年函釋已經失效。所以大家看第二十條的條文很清

楚，處二千到二萬元的罰緩，本條例有關刑罰之規定不適用之。換言之，從這個時候開始就已經
不是用刑法了。九十年以前的條文那時候八十七年函釋還可以解釋是因為他的條文寫道：原住民
族的獵槍減輕或免除其刑。代表還是刑罰。所以從條文的改變可以發現現在通通不用刑法了，應
該要進到行政法院。其實從九十年開始就是行政法院的事，結果我們刑事庭還管人家的事情管十

幾年。
所以基本上從九十年修法開始，只要警察移送原住民拿獵槍、漁槍就應該以第 252 條第 8
款行為無不法，直接不起訴。如果檢察官起訴，法官連審都不用審，直接以第 303 條起訴違背
法律程式，直接判公訴不受理，案子移到行政法院，由行政法院決定要罰二千或二萬。

昨天我就請教許檢察官，有沒有發現警政署有處以行政罰之案例，我猜一件也沒有。因為依
照我在行政法院的經驗，如果要由行政法院來決定，主管機關一定要訂定一個裁量基準，但是完
全找不到裁量基準，所以我高度猜測完全沒有一間處罰。因為警察通通認為只要違反管理辦法，
我就移到刑罰，所以後膛槍是刑罰，我就移到刑罰。那我想請問，如果未經許可作前膛槍，也要

處以刑罰嗎？那長度不合於標準九十六的五公分，若是九十六公分怎麼辦？是處以刑罰還是行政
罰？簡單來說，只要原住民族使用獵槍，獵槍全部交由行政法院來處理，只處罰緩二千到二萬。
而這個獵槍警政署規定只限於前膛槍，已經超越法律之授權，也違反法律之明確性，因為二
十條的規定是申請條件期限廢止檢查，有規定你可以定義槍嗎？並沒有。所以他必須交給法院來

訂。且這樣的規定也違反原住民基本法，也違法兩公約第一條的原住民自治，警政署在訂這些辦

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