Page 120 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

本文認為，《原住民族基本法》第 21 條的立法意旨，應從民主原則的角度加

以理解。據此，系爭 BOT 案的爭議可以分成下列幾個部分進一步分析：同意主
體的問題、參與時機或（及）同意內容的問題、同意方式的問題。其次，從民主
原則來看，諮詢原住民或原住民同意機制要發揮功能，光靠《原住民族基本法》
第 21 條的解釋與適用，仍不足以為功。本文也將就這套機制發揮作用的必要關
連法制，提出分析與說明：

首先，在「同意主體」的部分，《原住民族基本法》第 21 條第 2 項規定「應
與原住民族、部落或原住民諮商，並取得其同意」；不過，從事開發的政府或私
人，到底該找誰諮商？取得誰的同意才算數？行政院的訴願決定認為，開發位址

當地的伊達邵部落，始終未能召開部落會議，因此不能因為原住民未能透過部落
會議同意系爭 BOT 案，而使訴願人蒙受可能遭到國家賠償求償的不利益。然而
「部落會議」的同意，是否為法定要求？透過「部落會議」同意開發，會產生哪
些問題？又在「部落會議」以外，是否有其他同意的途徑可資採擇？

其次，在「參與時機或（及）同意內容」的部分：早在 2004 年時，日月潭
國家風景區管理處日月潭環潭西側土地進行地目變更，為在該等土地上興建旅館
預作準備。到了 2009 年時，該管理處乃以促進日月潭觀光發展及提昇國際級服
務水準等為名，透過 BOT 方式招商，並由來自香港寶聲集團所投資的新聲投資

有限公司取得最優申請人資格，並與該管理處簽約，著手執行日月潭向山觀光旅
館開發計畫。不過，遲至 2012 年時，才有環評委員「忽然」想起《原住民族基
本法》第 21 條的規定，認為興建旅館的預定地既屬邵族傳統領域，應經邵族原
住民同意後，始能從事開發。邵族原住民作為同意權主體，或無疑問，但究竟從

整個計畫的哪一個時間點開始，主辦機關或開發單位就負有讓邵族原住民行使其
同意權的義務呢？只要在環評程序終結前，讓邵族原住民有「補正」其意見的機
會，適法性就不再有疑慮了嗎？抑或在日月潭國家風景區管理處決定以 BOT 方
式辦理招商時，甚至在該處決定在旅館興建預定地進行地目變更時，就必須徵求

在地原住民的參與？這也涉及到，在地原住民同意的具體內容應該包括什麼？
《原住民族基本法》第 21 條第 1 項所定「土地開發」，到底應該如何解釋？除了
勾稽到《環境影響評估法》第 4 條第 1 款所規定的「開發行為」以外，能不能推
演到包括招商與否、招商方式的選擇，乃至於都市計劃的變更？

再其次，在「同意方式」的部分：《原住民族基本法》第 21 條第 2 項僅規定，
政府或法令限制原住民族利用前項土地及自然資源時，應「與原住民族、部落或
原住民諮商」，並「取得其同意」。問題在於：如何認定主辦機關或開發單位已經
踐行與原住民進行「諮商」的程序？原住民同意利用的行為，是否必須呈現為某

一種特定的形式？甚至某一種特定的文件？以行政院撤銷原處分部分內容的決
定來看，訴願委員似乎是認為，主辦機關或開發單位在執行系爭 BOT 案的過程
中，曾經召開數次「公聽會」，則渠等與在地原住民進行諮商的「誠意」即堪可
認定。然而，要怎樣才算是有進行「諮商」？到什麼程度才能算是已經「同意」？

認定已經完備「諮商」、「同意」的標準何在？該由誰劃定？這些問題都是行政院

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