Page 122 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

壹、前言

2007 年通過的《聯合國原住民族權利宣言》（United Nations Declaration on the
Rights of Indigenous Peoples；DRIPS）第 32 條第 2 款規定：「各國在通過任何將
影響原住民族的土地、領域，及其他資源的政策，特別是與開發、利用或開採礦

物、水源或其他資源有關的政策前，應透過原住民族自己的代表機制，向相關的
原住民族諮詢，並與其合作，以獲取原住民族自由且知情的同意」 。我國目前
雖然並不是聯合國的會員國，但是早在 2005 年 2 月公布的《原住民族基本法》
第 21 條，就已有相應的規定。該條第 1 項、第 2 項分別規定：「政府或私人於原

住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生
態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相
關利益」；「政府或法令限制原住民族利用前項土地及自然資源時，應與原住民族、
部落或原住民諮商，並取得其同意…」。

令人遺憾的是，縱然原住民擁有就涉己的土地開發、資源利用等案件事先同
意或參與的權利，早已是國內法及國際法上的明文，但是在《原住民族基本法》
公布施行甫滿 10 年的 2015 年 4 月，行政院在交通部觀光局日月潭國家風景區管
理處聲明撤銷「日月潭向山觀光旅館 BOT 案」（以下稱「系爭 BOT 案」）環境影

響評估結論的訴願程序中，卻作成原處分「部分撤銷」的決定。訴願決定的主文
提到：環評結論中有關「開發單位應在交通部觀光局日月潭國家風景區管理處取
得行政院原住民族委員會就本案已符合原住民族基本法第 21 條規定所出具之公
函，且本環境影響說明書定稿經本署備查後始得動工，並應於開發行為施工前

30 日內，以書面告知目的事業主管機關及本署預定施工日期；採分段（分期）
開發者，則提報各段（期）開發之第 1 次施工行為預定施工日期」的部分應予
撤銷，其主要理由在於：系爭 BOT 案的開發土地是否位於「原住民族傳統領域」，
尚非無疑，且開發單位早在環評結論公告前，即已透過召開地方說明會等方式，

充分聽取當地原住民的意見。按行政院（民國）104 年 4 月 2 日決定書略以：「……
本院 101 年 8 月 1 日會議結論，略以涉及人民權利義務相關規定，應以法律明定，
系爭 BOT 案用地在原住民族傳統領域未依法劃定前，尚無原基法第 21 條規定之
適用，惟仍請開發單位參酌該條立法精神，以召開說明會等方式與當地原住民溝

通……。審諸原基法第 21 條尚無從事開發行為者應取得原民會許可之規範，原
處分機關系爭公告審查結論一、（三）將訴願人取得原民會就本案已符合原基法
第 21 條規定所出具之公函，列為開發單位得動工之條件之一，然以要求訴願人
取得原民會出具之公函一事，是否與原基法第 21 條所定開發行為人應諮詢或取

得原住民族同意或參與之規範內容相當？原處分機關上開處分內容之適法性容
待斟酌……，是原處分機關上開公告審查結論一、(三)課予訴願人之作為義務，
於實際是否有窒礙難行之處，亦不無疑義」 。另外，「系爭 BOT 案環說書所列
開發單位係仲成公司，非訴願人，然原處分機關一則以訴願人非開發單位，系爭

公告審查結論一、（三）係課予開發單位未取得公函前不得動工之不作為義務，

118