Page 123 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

非對訴願人課以義務，一則以訴願人為系爭 BOT 案之主辦機關，於該案屬廣義

之政府從事土地開發行為，具公私協力性質，由訴願人向原民會取得公函為便利、
妥適，係對訴願人課予一定之作為義務者，其理由前後顯未臻一貫，且於原基法
第 21 條規定之適用對象亦屬混淆，要難謂合妥」 。
進一步分析行政院就系爭 BOT 案環境影響評估結論所作成的訴願決定主要

理由，《原住民族基本法》第 21 條有關原住民接受諮商或同意權利的規定，主要
涉及下列幾項問題：首先是「參與或同意方式」的問題。《原住民族基本法》第
21 條第 1 項規定「政府或私人……從事土地開發……，應諮商並取得原住民族
或部落同意或參與」；其中，「取得同意」與「參與」兩項法律效果，從條文結構

看起來，應該是擇一關係。然而，哪些情況下，政府或私人在公有土地上從事土
地開發等行為，只需以諮商方式，保障原住民族或部落的參與機會即已足夠？又
在哪些情況下，必須以於諮商後，徵得原住民族或部落的同意，作為從事土地開
發等行為的要件？條文本身規定未見明確。

其次是「接受諮商或同意權利主體」的問題。《原住民族基本法》第 21 條規
定「應諮商並取得原住民族或部落同意或參與」。其中，接受諮商或同意權利的
主體，似乎可以是「原住民族」，亦可以是「部落」。不過，需要「諮商並取得原
住民族或部落同意或參與」的事項，除了「土地開發」以外，還有「資源利用」、

「生態保育」及「學術研究」等項；甚至同樣該當「土地開發」行為者，彼此之
間的開發方式，乃至於對於原住民族或部落所造成影響的程度，勢必有很大的個
案差異性。那麼，我們該如何劃定「諮商或同意權利主體」的範圍？如何認定應
經諮商同意或參與的行為，已經經過系爭「原住民族」或系爭「部落」的同意？

再者，必須要有何等具體行為或意思表示的出現，才能認為該當「諮商並取得原
住民族或部落同意或參與」的要件？如同環評主管機關原先在環評結論所要求般，
以「已取得行政院原住民族委員會就本案已符合《原住民族基本法》第 21 條規
定所出具之公函」為斷，是否符合該條規定的規範意旨？

再其次則是「參與時機或（及）同意內容」的問題。《原住民族基本法》第
21 條第 1 項固然規定「於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地
從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究」者，應諮商並取得原住民族或
部落同意或參與。然而，行政院前揭訴願決定書以「原住民族傳統領域」尚未劃

定為由，認定原處分機關並無依《原住民族基本法》第 21 條第 1 項規定諮商原
住民並取得其同意或參與的義務。令人好奇的是：倘若系爭 BOT 案進行開發的
位置，屬於邵族傳統領域並無疑義，從事前開條文所定開發行為等的政府或私人，
至遲在何時必須履行完畢其諮商並取得同意或參與的義務？

本文認為，上開《原住民族基本法》第 21 條第 1 項的適用疑義，應從賦予
原住民接受諮商或同意權利的規範定位出發加以理解。由於在包括《聯合國原住
民族權利宣言》等若干國際人權法文件上，均已經出現原住民接受諮商並同意或
參與權利的規定，本文以下將先從國際人權法上的相關討論，說明這項「自由、

事前及知情同意」（Free, Prior and Informed Consent；FPIC）的規定究應如何定位

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