Page 128 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

的管理權能，並未被市民社會所吸納，仍舊維持獨立性與完整性且平行運作 。

總之，「自由、事前及知情同意」原則，作為近期界定原住民權利的重要國
際人權法上文件，其意義必須從「自決權利」的角度加以理解，才能發揮其功能。
不過，也正式因為對於原住民享有自決權利於若干會員國的內國法上面臨困境，
影響了個別會員國對於該項原則適用性的態度。而對於適用這項原則態度上的不

同，也影響到所謂原住民「同意」或「參與」方式的具體實踐，詳細梗概如下一
節的說明。

參、參與或同意方式

《原住民族基本法》第 21 條第 1 項規定，政府或私人於原住民族土地或部
落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研
究，應「諮商並取得原住民族或部落同意或參與」，原住民得分享相關利益。解

釋前開規定，首先要處理的，就是「諮商」、「同意」、「參與」這 3 項名詞之間的
關係。
誠如本文前言所述，《原住民族基本法》第 21 條第 1 項的規定，與通過在後
的《聯合國原住民族權利宣言》第 32 條第 2 款規定頗為近似。是以，其他同意

接受該項宣言的國家，對於該項宣言第 32 條第 2 款的規定，究竟採取何等詮釋
立場？便值得我國借鏡參考。為此，本文擬從美國法上的經驗，討論我國上開法
律所定「諮商」、「同意」、「參與」等名詞間的關係。美國乃是在 2010 年歐巴馬
總統的任內，才同意接受《聯合國原住民族權利宣言》。不過在那之前，美國也

已經有幾部聯邦法律，處理印地安原住民對於土地開發等案件參與方式等問題。
以下僅分就美國聯邦相關法律或總統行政命令的規定實態，以及「後宣言時期」
美國同意接受《聯合國原住民族權利宣言》的態度轉變，說明原住民參與或同意
方式的體系。

一、美國聯邦相關法令
美國在 2010 年 12 月宣布採行《聯合國原住民族權利宣言》之前，關於聯邦
政府與印地安部落政府之間的諮詢與協調等事項，是以柯林頓總統於 2000 年 11
月所發布的《第 13175 號行政命令》（Executive Order 13175）作為主要規範準據。

該號行政命令要求政府機關在發展對於印地安人產生衝擊的管制行為的初期階
段，就要諮詢部落的意見 。歐巴馬總統也在 2009 年 11 月發布了《諮詢部落備

忘錄》，該項備忘錄則課予行政部門與機關在發展涉及部落事項的聯邦政策時，
有義務與部落的官員或代表從事例常性、且有意義的諮詢與協力 。不論是柯林

頓總統所發布的行政命令，抑或是歐巴馬總統所發布的備忘錄，都還不能算是印
地安人就涉己事項享有「參與權」的象徵，頂多是要求聯邦政府向印地安人進行
「有意義的諮詢」而已。
美國在聯邦層級，比較重要的原住民參與涉己事項各項相關程序規定之中，

《國家歷史保存法》（National History Preservation Act；NHPA） 可說是較具有

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