Page 131 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

本文認為，為保障原住民的主體性，在原住民族關連的土地範圍內從事土地

開發等行為前，課予從事開發的政府或私人「諮商」的義務，是最起碼的要求。
也就是說，在前開規定下，原住民在政府或私人從事開發前，應享有「接受諮商
並同意」，或「接受諮商並參與」兩種模式的權利。
問題又將進一步轉化為：如何認定主辦機關或開發單位已經踐行與原住民進

行「諮商」的程序？原住民同意利用的行為，是否必須呈現為某一種特定的形式？
甚至某一種特定的文件？以行政院撤銷原處分部分內容的決定來看，訴願委員似
乎是認為，主辦機關或開發單位在執行系爭 BOT 案的過程中，曾經召開數次「公
聽會」，則渠等與在地原住民進行諮商的「誠意」即堪可認定。然而，要怎樣才

算是有進行「諮商」？到什麼程度才能算是已經「同意」？認定已經完備「諮商」、
「同意」的標準何在？該由誰劃定？這些問題都是行政院訴願決定中並未明確交
代、猶待處理的要項。
參照美國從反對到接受原住民「自由、事前及知情同意」的經驗，本文一來

認為由於原住民「自決」的概念，容易引起當權者關於國家分裂或不穩定的疑慮，
連帶使得「自由、事前及知情同意」概念的充分落實容易遭受阻力；二來則是基
於「同意」的定義及其方式、內容等富有歧義性，這使得如何踐行「自由、事前
及知情同意」，很自然地轉向為「最適同意形式」或「最適參與形式」的思考。

也就是說，我們可以把原住民針對其涉己事務的參與形式，想像成一個連續的光
譜，並且在光譜中設定若干組參與程度強弱不等的方式類型。在參與程度的弱端，
就是類如美國《國家歷史保存法》及《國家環境政策法》般的參與形式，亦即單
純賦予從事或主管開發事務的行政機關在開發之前進行「衝擊影響評估」的義務，

強制要求行政機關先諮詢權益可能受到影響的原住民，藉此促使行政機關在從事
任何涉及原住民權益的開發行為前，先行考量原住民的文化、宗教或歷史等相關
利益。至於在參與程度的強端，則是賦予原住民針對涉及其自身居住、生活環境，
或對於渠等文化、宗教、歷史等造成重大影響的開發行為，享有否決的權力 。

在光譜的中段，則可以在細分成幾種不同的參與形式，包括強制舉行聽證程序，
且必須邀集原住民參加等等。
哪些情況下，行政機關有義務在開發行為開始前，即取得原住民的完整同意
呢？《聯合國原住民族權利宣言》第 10 條及第 29 條第 2 款分別規定：除非得到

權益因此受到不利影響原住民的「自由、事前及知情同意」，系爭開發行為涉及
到強迫搬遷，或儲存、棄置有毒廢棄物時，就必須適用強度較高的原住民參與程
序 。此外，當系爭開發行為涉及在原住民土地上從事大規模挖掘活動時，國家
亦負有徵得原住民完整同意的義務。畢竟，資源開採活動很可能會帶來毀滅性、

不可逆的後果。此時，「自由、事前及知情同意」的重要性將特別被彰顯，因為
與土地或資源有關的爭議往往具有高風險，且容易形成一方全贏、另一方全盤皆
輸的零和局面 。另外也有論者認為，當開發行為直接影響原住民「使用、控制、
發展其傳統領地的權利」時，單單對原住民進行「有意義的諮詢」是不足夠的，

對於行政機關而言，其義務必須「升級」到徵得原住民的完整同意 ，才能確保

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