Page 133 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

與原住民族、部落或原住民諮商，並取得其同意」；不過，從事開發的政府或私

人，到底該找誰諮商？取得誰的同意才算數？行政院的訴願決定認為，開發位址
當地的伊達邵部落，始終未能召開部落會議，因此不能因為原住民未能透過部落
會議同意系爭 BOT 案，而使訴願人蒙受可能遭到國家賠償求償的不利益。然而，
透過「部落會議」同意開發，會產生哪些問題？又在「部落會議」以外，是否有
其他同意的途徑可資採擇？

一、自決原則的觀點
自決原則的實現，並不以國家或獨立政府的存在為前提 。其重點毋寧在於
要求讓人民擁有維持其自己所有的土地、資源、政府，以及決策機制與文化的基

本權利 。《聯合國原住民族權利宣言》第 8 條第 2 款則規範國家對於保障原住民
自決權利的義務，明定「國家為下列事項的防止與強調，有建立相關機制的義務：
(a) 任何剝奪原住民作為一特殊民族群體，或其文化價值或族裔身分認同的行為；
(b)任何剝奪原住民土地、領域或資源的行為；(c) 任何違反或侵害原住民權利的

強迫人口遷移的行為；(d) 任何強迫原住民同化或融合的行為；(e) 任何直接促
進或煽動對於原住民進行種族或族裔歧視的宣傳行為」 。
以前開規範為背景，學者認為：自決「乃是原住民在面對有權力的多數或菁
英階級的利益時，減少其『曝險性』（vulnerability），並提升以其原住民社群及

其成員的獨特利益回應政府能力的工具」 。另外，從多元文化主義者的相關學
說以觀，雖然許多多元文化主義者支持賦予少數種族或族裔群體集體性權利，讓
包括原住民在內的少數種族或族裔群體能夠享有自決。然而，相關理論討論的重
點，也僅止於分析哪些類型（文化性或社會性）的少數群體，具有主張集體性權

利的適格而已。具體地說，原住民具有異於社會中多數群體的、獨特的文化身分
認同
由以上理論出發，到底要由哪些人，或具有何等條件的主體，才有行使參與
或同意權利的能力？自然應該站在原住民的立場上，合理地從寬認定，才足以回

應作為「自由、事前及知情同意」原則基礎的自決權利。
二、同意或參與主體誰屬的可能性思考
行政院在系爭 BOT 案環評決議的訴願決定書中所撤銷的，是關於「行政院
原住民族委員會就本案已符合原住民族基本法第 21 條規定所出具之公函」的負

擔。不過，《原住民族基本法》第 21 條第 1 項則是規定，政府或私人於原住民土
地或部落及其周邊從事土地開發等行為者，應諮商並取得「原住民族或部落」同
意或參與。問題顯然在於：到底誰才有同意或參與的權利？如果只看《原住民族
基本法》前揭規定，系爭 BOT 案的環評結論中要求交通部觀光局日月潭國家風

景區或是開發單位提出「行政院原住民族委員會就本案已符合原住民族基本法第
21 條規定所出具之公函」，是否代表由「原住民主管機關」出具公函，具有替代
原住民族或部落同意的效力？另外，地方政府是否可以代表原住民族或部落同意？
如果主管機關均不適於代表同意，那麼要如何認定開發行為等涉及原住民權益的

事項，已經經過「原住民族」或「部落」的同意？「部落會議」的同意，或許是

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