Page 132 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

原住民的自決。

當然，也有學者積極地主張《聯合國原住民族權利宣言》有關「自由、事前
及知情同意」的規定，富有解釋為原住民有「不同意」的空間，而非只是單純接
受諮詢而已。因為若非如此，原住民將不具有與主管行政機關從事有意義談判活
動的能力。畢竟徵得原住民「自由、事前及知情同意」的制度意旨，乃是在於避

免讓整個開發行為的實施，成為單方意思即得以作成最終決策的情況 。唯有讓
原住民針對開發行為享有同意或不同意的權利，原住民社群才能實現其財產權，
才能保護其聖地，也才能維持其文化與土地間的關連 。讓原住民的利益不只是
開發過程中，必須考量的因素之一，而進一步提升原住民的地位，使原住民的聲

音得以成為開發行為能否續行的關鍵，才能保障原住民在整個開發決策中與行政
機關或開發單位從事談判的地位 。
三、系爭 BOT 案應有的參與方式
最後，回歸到原住民族基本法第 21 條第 1 項的規定，以及該項規定具體適

用於系爭 BOT 案後的評價。本文主張：邵族乃是人口稀少，且逐漸減少中的原
住民，且其集居地非常集中，主要分布在南投縣魚池鄉及水里鄉一帶；其傳統文
化、生活等，甚至可說就是環繞著日月潭發展而起。相對地，系爭 BOT 案即將
剝奪日月潭周邊的最後一片「淨土」，對於邵族的永續發展而言，自然是十分具

有殺傷力的事。倘若原住民族基本法第 21 條關於原住民涉己事項的參與方式或
強度，分為「接受諮詢及同意」及「接受諮詢及參與」兩種模式，則從系爭 BOT
案為在地邵族居民所帶來的潛在負面效果觀之，自應採取比較強的原住民「接受
諮詢並同意」模式，方能認為主辦機關或該發單位主辦機關或該發單位已經完善
履行其義務。

可惜的是：訴願決定書在其理由欄中，竟然認為「開發單位早在環評結論公
告前，即已透過召開地方說明會等方式，充分聽取當地原住民的意見」，似乎是
主張系爭 BOT 案，只要由開發單位透過召開說明會的方式，就足以保障原住民

「接受諮詢並同意」的權利。這種主張的問題至少有兩項：其一、開發單位並未
握有公權力，其召開說明會所能傳達的內容，必定僅限於民間企業對於開發向山
地區的願景，也不能提供在地邵族居民任何有意義的承諾。其二、說明會的形式
往往流於主事者對於參與人民單向的意見傳遞；就算在說明會的過程中，參與人

民有陳述意見的機會，該等意見陳述對於主事者而言，也沒有拘束力，更不要說
人民在該等說明會中所陳述的意見，能否具體、明確傳達對於主辦機關日月潭國
家風景區管理處，都在未定之天。由此可見，訴願決定書認為開發單位在環評程
序前所召開的說明會，有取代在地邵族居民接受諮詢並同意或參與程序的意義，

顯然有悖於規範上的要求。

肆、同意主體

首先，在「同意主體」的部分，《原住民族基本法》第 21 條第 2 項規定「應

128