Page 362 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

很可能出現道德風險而偏頗。在簡單的比例原則操作下，由於有人大贏有人大輸，

「整體」而言很容易被認為達到公私益平衡，但受衝擊最大的原住民族在地社群
卻通常無法感受到平衡（Fromherz 2013: 157-159）。土地或自然資源計畫在效益
與成本分配上的不均衡，常會進一步惡化社會不平等，而越是邊緣的社群越會因
難以參與此類計畫決策更被邊緣化，所以在計畫決策中，所有人或所有社群參與
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權的形式平等反而是不公平的， 這也是原住民族同意權有其必要的原因。
再者，環境知識是非常在地化的，關於在地生態條件的知識，例如環境威脅、
問題、可能的解決方式等，從地方層次而來的訊息可能比從國家管制機關而來的
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訊息要細緻、確實得多。 土地或自然資源計畫的決策過程，如有在地社群參與，
自然較能獲得充分而完整的資訊，提升決策正確性，降低環境衝擊。一般與環境
法規相關的在地諮詢或取得同意的要求，即屬於以環境保育為目的的防護措施，
或作為環境影響評估的部份，所以其操作通常不會用以阻礙保育計畫（如設置國
家公園），亦即，在保育計畫中不需要取得在地社群同意（Fromherz 2013: 175-176）。

但是，當受影響的在地社群為原住民族時，情況就不一樣了。因為國家與原住民
族互動的歷史中，除了掠奪並耗竭原住民族土地與自然資源，同樣不義的，也包
括以「保育」為由，強迫遷移社群、禁止或限制狩獵捕撈採集游耕、禁止或限制
原住民族在自己土地上 的文化活動。這些為了「保育」的禁制措施，無視原住

民族的保育觀以及原住民族文化活動與可持續發展的關連，往往成為無效的措施，
甚且因瓦解在地規範系統而適得其反。這就是原住民族基本法第二十一條將政府
與私人於原住民族土地上的保育行為，與開發、利用並列，都需要諮詢在地原住
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民族並取得同意的原因。
（二）性質

原住民族同意權還有一些特性需要說明。原住民族基本法第二十一條規定適
用於「政府或私人」從事的土地或自然資源計畫，原住民族並不是主導開發利用
保育研究的一方，也不是主要的審查者，要求政府或私人取得在地原住民族同意，

是讓原住民族的聲音有直接表達的管道，也強調原住民族自身的考量因素具有重
要性。因此，原住民族同意權是被動的、防禦的，用以阻止不公義的計畫，像是
一種談判籌碼、協商工具、平衡決策權力。當政府自辦計畫，或者主管機關審查
私人興辦計畫是否符合各類規範要求時，原住民族同意權都只是一種對既有公權
力的有限制衡。

一方面，同意權並非設計為對土地使用的直接決策或核准，另方面，原住民
族的同意不是計畫通過的充分條件，而是必要條件，即使原住民族同意，仍有由
其他法令規範的其他公共因素需要評估（Fromherz 2013: 180-181）。 10

7 多數決原則的正當性在於，少數者的傷害受到合理補償，並且在決策過程充分參與。195, Fall
2013.
8 62, Fall 2013.
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研究行為對原住民族也有類似風險，包括傳統生態生物知識或智慧財產權、基因剽竊、汙名化
等。
10 也有學者認為原住民族同意權與否決權類似。

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