Page 363 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

各原住民族作為憲法、兩公約、原住民族基本法所保障的基本權利主體與主

權分享者，是國家法體系的重大轉變。新的法秩序中，國家不僅保障原住民族決
定自己未來政治、經濟、社會、文化發展的權利，並應給予適當協助，對於過去
造成的或延續至今的侵害行為與結果，也有排除、彌補、修正的責任。至於第三
人對原住民族權益的傷害，國家也對原住民族負有保護義務，例如透過原住民族

權利在法體系現身，重新介入基本權主體之間的衝突並予以適當分配。基本權保
護義務要求國家積極作為，以達保護與促進作用，並且禁止保護不足，但主要依
賴立法、行政作為（蔡宗珍譯 2009: 52-53, 56）。原住民族基本法在承認原住民
族自治權、土地與自然資源權、發展權、文化權…之外，第二十一條再以原住民

族同意權規範「私人」 與原住民族的關係，很顯然具體化了國家對原住民族基
本權的保護義務。特別是原住民族完整自治權還無法立即實現的時候，被動的、
防禦的原住民族同意權，仍能發揮局部保護功能。
從主權分享者的角度，原住民族自治權的實踐必然使自己逐步回復各種公權
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力角色。公權力主體，可以對權限範圍內事項有廣泛形成權，並具主動性， 當
然也會與被動接受申請、決定核可與否等權力共存。那麼，是不是無論原住民族
自治權實踐程度為何，原住民族與基本法第二十一條的「私人」之間，都維持這
種由國家界定了的「權利」平衡關係？而原住民族的實體決定，該「私人」沒有

救濟空間，至多僅能針對原住民族決策程序的合法性（依民族規範與民族同意的
國家法令）進行（何 種）爭訟？或者，當原住民族成為審查土地與自然資源計
畫的自治公權力主體時，原住民族同意權就如同其他公權力行使下的「權力」？
而該「私人」可針對原住民 族的實體決定與決策程序，向自治監督機關請求合
法性（而非適當性）監督的救濟？

（三）行使
原住民族同意權是集體權，並非個人權利的總和；首先形成具有內部正當性
的集體決策方式；原住民族同意權也即聯合國原住民族權利宣言中的「事前知情

同意 FPIC」，有意在原住民族土地從事開發利用保育研究的政府或私人，應於
何時取得在地原住民族同意；可理解、充分的、完整的資訊，足夠時間討論、必
要時第三人意見；「諮詢」 與「同意權行使」的銜接；
Q:針對日月潭邵族向山 BOT 案，行政院專案會議決議，“影響人民權利義務事項

應有法律保留，目前傳統領域尚未依法劃定公告，本案不適用原住民族基本法第
二 十一條諮商取得同意程序“。
原住民族地區/五十五個原住民鄉鎮區，大致依據日治時期番地，雖已縮減
原住民 族傳統領域，且因集團移住影響部落範圍，但約略涵蓋各原住民族傳統

領域以及公私有保留地，而可作為認知原住民族土地的基礎
原住民族土地的調查確認與相應同意權行使主體是一體兩面；個案中，屬於
事實認 定而可經由調查發現

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原住民族自治權限內，根據自己的規範而計畫或主張的開發利用保育研究時，則須視國家與
原住 民族主權分享/權限區分的情況進行討論。

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