Page 365 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

如本文第一部份所討論的，原住民族與部落之間是基於民族規範建立其內部

關係。原住民族基本法明文部落為公法人，民族呢？德國公法人類型中（公法社
團、公法財團、公營造物），國家、鄉鎮等地方自治團體為 “屬地性公法社團“，
對其地域範圍有廣泛的管轄權限、公權力、強制權，設籍於該地域者即為成員。
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“聯合性公法社團“則是以公法人為成員的公法社團法人，其中廣義的聯合性公
法社團，則指該社團得對成員的成員行使職權，例如聯邦國家或鄉鎮聯合。公法
人概念重點在於權利能力，即具有權利義務的最終歸屬性，至於其承擔的權利、
義務多寡並非所問（李建良 2002: 50-51, 55）。

四、現行〈諮商取得原住民族部落同意參與辦法〉的疑義

Q1:辦法第四條，「本法第二十一條所稱原住民族或部落同意，指過半數關係部
落 依本辦法召開部落會議議決通過；所稱原住民族或部落參與，指過半數關係

部落依 本辦法召開部落會議議決通過之參與機制 。」「過半數」是否為民族規
範中合宜 的議決方式？原住民族基本法第二十一條，同意、參與、分享之前都
應先諮詢原住民族意見，例如開發利用保育研究計畫的原住民族參與方式與內容
即應先諮詢，而非以防衛性質、僅有可否的同意而表達其“參與“，參與必須是「設

計參與機制」過程的參與。
Q2:辦法第十一條，「（第一項）部落章程、部落會議所為決議及部落幹部所為決
定之內容違反法令者，無效。（第二項）部落會議之召集、決議及部落幹部所為
決定之程序或方法 違反本辦法規定或部落章程者，無效。（第三項）部落會議對

公共事項所為決議或部落幹部所為決定，內容涉及部落居民相互約定共同遵守之
規範時，除法規另有規定或經當事人同意外，不得增加部落居民之義務或限制部
落居民之權利；內容涉及對各級政府之行政興革之建議、行政法令之查詢、行政
違失之舉發或行政上權益之維護等事項，具有代表部落提出行政程序法所定陳情

之效力。」針 對第一項，倘若決議「內容」符合原住民族基本法，但與其他未
依基本法修正的法令不一致，則如何？
Q3:辦法第十六條與立法理由，「三、本條旨在保障部落成員知的程序權利，故
要求申請人有事前說明之協力負擔，故部落成員自願放棄此一權利或申請人拒絕

說明，自無不可 ；部落成員或申請人基於各自的決定，據此一事實所產生之影
響，均應自行承擔；甚至在未能取得完全資訊的狀況下所召開部落會議決議，不
論是通過或不通過，部落會議都不會因此產生瑕疵」。原住民族同意權為集體權，
民族或部落個別成員未參與公聽會、說明會，自然不影響集體決策的效力，但申

請人能否拒絕說 明？第十六條對申請人的規範是課以「應」辦理公聽會、說明
會等義務，倘申請人拒絕，而民族或部落在未取得完整資訊也未斟酌相關資訊下
決議為同意通過，該決議是否無瑕疵？

14 李建良，論公法人在行政組織建制上的地位與功能－以德國公法人概念與法制為借鏡，月旦
法學雜誌，第 84 期（2002 年 5 月）；解釋字 467、解釋字 518。

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