Page 120 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

4 臺灣原住民族法學 第三期

度的關聯性，以及該關聯性應及於何種程度而定。」，此係大法官在多號解釋中一貫採取之立場。甚至
為貫徹實質平等原則，司法院釋字第 649 號解釋，更承認優惠性差別待遇（或稱積極平權措施）在實踐

上之必要性與可能性。
前揭大法官對於平等原則之闡明，如將其適用之主體，從人民提昇為民族時，本文將之理解為，當
法制面在處理民族差異時，如未針對民族差異為適當合理之安排，則有前述對於不同事物未為合理之差
別待遇，違反平等原則之瑕疵。如係進一步考慮原住民族長期受到的，後續外來移民與殖民時期，對於

原住民族的衝突與壓迫，於歷史演進中逐漸形成結構與文化上難以逆轉的弱勢地位，不惟管制上對於原
住民族應就民族差異予以妥適之區別對待外，更應採取有效之積極平權措施，以促進原住民族在社會中
具備與其他民族實質平等之地位。

肆、操作合理關聯性之判準 – 基於刑法法益論之嘗試

一、平等公式外其他操作標準的必要性

「等者等之，不等者不等之」之平等公式與實質平等原則，雖然係操作上開「民族平等」所適用之
原則，惟誠如林子儀大法官於司法院釋字第 571 號解釋所提出協同意見書之註釋所批評：「單憑『等者
等之，不等者不等之』公式卻無從指引我們：得否將人分類？如何將人分類？應選擇何人與何人相比？
兩者間就何種事項而言應屬相同（或不同）？又何謂相同待遇（或差別待遇）？換言之，『等者等之』
公式本身不包涵任何實質價值在內，故也無法幫助我們進行上述諸種實質價值判斷，其毋寧僅是一種形

式、空洞且同義反覆的說法，因此與所謂『實質平等』之用與並不相稱。」，此項原則並無法回答我們
於操作上必須考慮之價值判斷，因此，於進一步操作前，引入他項價值標準作為判準之操作工具，是有
必要的。
回歸本文的目的與理路，根據許教授前文，顯已承認文化、價值上，原住民族確實與主流族群間存

在不可忽視之民族間差異，此亦係現實上，需要透過法秩序的安排，進而逐漸調和之民族衝突。本文即
接續於此，叩問基於此差異，應在法秩序上作出如何、或何種程度之區別安排。本文既作為接續許教授
前文，就同一則刑事判決所為、不同思考方向之淺評，主要仍係著眼於「刑罰管制」的正當性，亦即，
對於加以「入罪」、「除罪」根本上之理由。
因此，從本文之目的，即管制正當性、特別是「可刑罰性」之檢討，則對於操作前揭民族平等，所

用合理關聯性之關聯，與合理與否之判準，即牽涉到國家將特定行為「入罪化」之基礎。根據此項國家
用以入罪人民之必要基礎條件，檢視在本件之民族差異，是否有達到動搖該基礎條件之程度，即可用來
作為法制面上，甚至是操作法律之結論上，入罪與除罪結果之指引。

二、法益作為可刑罰性之基礎

陳志龍教授在「刑法的法益概念」文中，開宗明義指出「在刑事處罰規定『入刑化』與『出刑化』
之關鍵，非賴有無刑法意義保護之法益，為其決定標準不可。易言之，刑罰必要性，乃建立在法益保護
之基礎。」，肯認法益是決定、判斷可刑罰性的必要條件。

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