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4     臺灣原住民族法學          第三期



            度的關聯性,以及該關聯性應及於何種程度而定。」,此係大法官在多號解釋中一貫採取之立場。甚至
            為貫徹實質平等原則,司法院釋字第 649 號解釋,更承認優惠性差別待遇(或稱積極平權措施)在實踐

            上之必要性與可能性。
                 前揭大法官對於平等原則之闡明,如將其適用之主體,從人民提昇為民族時,本文將之理解為,當
            法制面在處理民族差異時,如未針對民族差異為適當合理之安排,則有前述對於不同事物未為合理之差
            別待遇,違反平等原則之瑕疵。如係進一步考慮原住民族長期受到的,後續外來移民與殖民時期,對於

            原住民族的衝突與壓迫,於歷史演進中逐漸形成結構與文化上難以逆轉的弱勢地位,不惟管制上對於原
            住民族應就民族差異予以妥適之區別對待外,更應採取有效之積極平權措施,以促進原住民族在社會中
            具備與其他民族實質平等之地位。



                        肆、操作合理關聯性之判準 – 基於刑法法益論之嘗試



            一、平等公式外其他操作標準的必要性


                 「等者等之,不等者不等之」之平等公式與實質平等原則,雖然係操作上開「民族平等」所適用之
            原則,惟誠如林子儀大法官於司法院釋字第 571 號解釋所提出協同意見書之註釋所批評:「單憑『等者
            等之,不等者不等之』公式卻無從指引我們:得否將人分類?如何將人分類?應選擇何人與何人相比?
            兩者間就何種事項而言應屬相同(或不同)?又何謂相同待遇(或差別待遇)?換言之,『等者等之』
            公式本身不包涵任何實質價值在內,故也無法幫助我們進行上述諸種實質價值判斷,其毋寧僅是一種形

            式、空洞且同義反覆的說法,因此與所謂『實質平等』之用與並不相稱。」,此項原則並無法回答我們
            於操作上必須考慮之價值判斷,因此,於進一步操作前,引入他項價值標準作為判準之操作工具,是有
            必要的。
                 回歸本文的目的與理路,根據許教授前文,顯已承認文化、價值上,原住民族確實與主流族群間存

            在不可忽視之民族間差異,此亦係現實上,需要透過法秩序的安排,進而逐漸調和之民族衝突。本文即
            接續於此,叩問基於此差異,應在法秩序上作出如何、或何種程度之區別安排。本文既作為接續許教授
            前文,就同一則刑事判決所為、不同思考方向之淺評,主要仍係著眼於「刑罰管制」的正當性,亦即,
            對於加以「入罪」、「除罪」根本上之理由。
                 因此,從本文之目的,即管制正當性、特別是「可刑罰性」之檢討,則對於操作前揭民族平等,所

            用合理關聯性之關聯,與合理與否之判準,即牽涉到國家將特定行為「入罪化」之基礎。根據此項國家
            用以入罪人民之必要基礎條件,檢視在本件之民族差異,是否有達到動搖該基礎條件之程度,即可用來
            作為法制面上,甚至是操作法律之結論上,入罪與除罪結果之指引。



            二、法益作為可刑罰性之基礎


                 陳志龍教授在「刑法的法益概念」文中,開宗明義指出「在刑事處罰規定『入刑化』與『出刑化』
            之關鍵,非賴有無刑法意義保護之法益,為其決定標準不可。易言之,刑罰必要性,乃建立在法益保護
            之基礎。」,肯認法益是決定、判斷可刑罰性的必要條件。



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