Page 121 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

淺評宜蘭地方法院 104 年度原訴字第 1 號刑事判決： 5

依前文許教授另一則「刑法法益概念的茁生與流變」之介紹，法益是現代刑法上不可忽視的要素，
雖然其概念相當抽象而不明確，但法益概念仍廣泛為刑法學理與刑事審判實務所接受。許教授並將法益

之功能闡明為「藉由引領保護對象，從而解釋具體條文」的「法益的解釋機能」與「以法益為保護中
心，清楚限縮刑法保護範圍，同時禁止以刑法保護道德與情感」的「法益的可罰性限縮機能」，乃法益
概念的雙重功能。
前揭許教授所歸納之雙重功能，周漾沂教授於「從實質法概念重新定義法益：以法主體性論述為基

礎」中，亦有更詳細的說明亦指出法益具有「體系內含（systemimmanent）功能，是指刑法的應用必須
遵循法益原則。」與「超越體系（systemtranszendent）的功能，或稱體系批判（systemkritisch）功能，
所指的是法益概念具有一個前於實證法的實質內涵，以致能藉由此一內涵去檢視實證法設定之法益是否
具有法益適格。」，對於後者而言，由於其涉及「刑法正當性」的判斷，周教授指出：「一個從學理上
提出的實質法益定義不但有導引刑事立法的作用，更有限制立法者恣意性作為的作用。」，並更進而將

此法益功能，引申為具有引導立法與司法活動的機能稱為「引導功能」，以及具有將抽象法概念引介至
現實世界的「具體化功能」。
除前述文獻對於「法益」機能、作用與定義之說明外，並引用鄭逸哲教授在「『法益刑法』概念下
的『構成要件』和『構成要件適用』」中所提出的觀點：對於法益限制立法的機能而言，其認為法益應

該是一個「前立法」的概念，並認為在憲政主義下，法益應該與基本權連結。鄭教授指出，「『基本
權』的限制也只是一種『方法』，重點或『目的』不在限制，而在於促使『基本權』的最大實現，換言
之，是為了保障『基本權』，才得以限制『基本權』」，應屬的論。此種連結於憲法的法益概念，亦適
足以法益概念作為限制立法形成的重要憲法基礎。此參照德國法學名家駱克信（Claus Roxin）教授的
「法益討論的新發展」（中文譯者：許絲捷）指出「我們不能以符合自己的刑事政策意見為理由，來對

立法者設定界線。高於刑事立法的機關只有憲法。也就是如果不單就只是表達個人意見，那麼侵害的界
線應訴諸憲法來確立。」，更可以得到確信。
因此，我們可以得出，如借助法益理論，特別是連結於憲法上基本權利的法益理論，應足以得出有

關管制規範，或本文所關注的，於民族差異間的合理關聯判準，而得據為立法論上入罪與否及解釋論上
如何適用除罪規定之依據。 換言之，如以民族平等之角度，檢視一項刑事管制之正當性，其可能的一項
嘗試，即是檢視兩者間是否發生如因民族之差異，影響法益的認定，致使刑事管制之基礎發生「應予區
別對待」的動搖。

三、「普遍有效性」作為法益特徵與判準

即便在上述的思考下，刑事管制可以嘗試採用法益理論，作為檢視管制正當性的基礎。然而不可迴

避一點是，正如同出發點對於平等公式適用上抽象而空泛的責難，此項缺陷，如同前述有關法益之名家
專文中，亦均不吝指出法益理論亦有相類似的空泛危險。我們仍需尋覓一項具體的法益判準，作為進一
步判斷的基礎。
前述周漾沂教授的專文中，提出適格法益的關鍵性特徵在於「與人際現實相關的『普遍有效

性』」。而深值本文加以具體引用的，是如周教授文中對於欠缺「普遍有效性」的批評：如毫無限制地
容許立法者基於多數民意產生的價值判斷，基於民主原則入罪而設定該種價值屬於法益，則「這種作法

111