Page 118 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

2 臺灣原住民族法學 第三期

壹、前 言

本文作者為實務工作者，經拜讀前期許恆達教授專文「持有獵槍、獵捕保育類野生動物與原住民慣
習間的衝突及解套評宜蘭地方法院 104 年度原訴字第 1 號刑事判決」，就該文針對目前原住民個人因實
踐其文化行動而獲罪時，如何透過法釋義學方法，操作有關之除罪化規範，所提出精闢而詳盡之分析，

足為重要之參考，本文深表贊佩。然而，本文作者身為實務工作者，於個案中接近當事人及部落時，深
感部落文化、法意識和價值觀，與非屬原住民族的人際網路間，經驗上普遍呈現出相當顯著的差異。從
而，是否相同的管制模式，在跨民族間均具有相同的正當化基礎，似乎尚有值得存疑之處。
本文作者嘗進一步思考，有關之刑罰管制規定，於操作時多預設其管制正當性，且多數討論文章，
均係以「個人」的文化抗辯為基礎。但我國作為多民族國家，「民族」係憲法明示賦予意義與權利之概

念，如從「民族」的角度出發時，就規範正當性並進而於具體操作之解釋方法，或能更進一步賦予除罪
之論述更有廣泛的論理基礎。本文作者雖非嚴謹之學術工作者，且許教授珠玉在前，惟仍不踹鄙陋、勉
力嘗試在許教授前文所揭示的問題意識中，進一步從「民族」的角度擴展，再思考有關管制規範以刑事
法律懲罰的正當性，盼先進不吝予以批評指正。

貳、問題意識的再開展

許教授前文在導論中即指出，實務上在適用相關刑罰規定，以及除罪規定時，價值權衡上最大的難
題，不外原住民族文化，呈現出與主流社會、西方文化與的憲法新興權利，具有相互衝突之情形。法院

於具體個案中透過「傳統慣習」形塑足以對抗管制規範的「原住民族文化」，並以此適用法律上之除罪
化規定。這在操作時所面臨的問題，一方面是面對傳統慣習的不確定性；在另一方面，對於獲得普遍承
認之憲法新興權利或利益，作為一種價值的演進，其本質上就與「傳統」有所扞格。如何平衡兩者，亦
是適用上之難題。

本文嘗試再思考的方向是，此種純基於釋義學的操作，於法律文本中，似乎係將「除罪」作為一種
管制規範的例外。依「例外法應嚴格解釋」之法理，許教授前文所指出，實務上「法院不是忽視，就是
採取較不利原住民的解釋方法認定法律效果」，即是在這樣的技術操作下當然之結果。此時，為了避免
過苛的刑罰適用，許教授所指出的擴張、或寬容的釋義學處理方式，即成為緩和此種價值衝突的必然之
論。

尤其如果從另一個角度來看，此種釋義學的操作，是以受刑事訴追的個人為中心，以其浸淫於部落
文化的背景，就同一套普遍性法規範在具體具有特殊性質的個人，於適用上的衝突與調和。但倘若從民
族的角度去理解，如民族基於其特殊性，於既有管制規範，對於刑罰的管制規範其目的或效用，乃至於
操作比例原則的價值權衡，對個別的民族，不具有「普遍適用」的特性時，此時，管制規範本身，就出

現可值探討的正當性瑕疵。

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