Page 118 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期
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2     臺灣原住民族法學          第三期




                                                     壹、前         言


                 本文作者為實務工作者,經拜讀前期許恆達教授專文「持有獵槍、獵捕保育類野生動物與原住民慣
            習間的衝突及解套評宜蘭地方法院 104 年度原訴字第 1 號刑事判決」,就該文針對目前原住民個人因實
            踐其文化行動而獲罪時,如何透過法釋義學方法,操作有關之除罪化規範,所提出精闢而詳盡之分析,

            足為重要之參考,本文深表贊佩。然而,本文作者身為實務工作者,於個案中接近當事人及部落時,深
            感部落文化、法意識和價值觀,與非屬原住民族的人際網路間,經驗上普遍呈現出相當顯著的差異。從
            而,是否相同的管制模式,在跨民族間均具有相同的正當化基礎,似乎尚有值得存疑之處。
                 本文作者嘗進一步思考,有關之刑罰管制規定,於操作時多預設其管制正當性,且多數討論文章,
            均係以「個人」的文化抗辯為基礎。但我國作為多民族國家,「民族」係憲法明示賦予意義與權利之概

            念,如從「民族」的角度出發時,就規範正當性並進而於具體操作之解釋方法,或能更進一步賦予除罪
            之論述更有廣泛的論理基礎。本文作者雖非嚴謹之學術工作者,且許教授珠玉在前,惟仍不踹鄙陋、勉
            力嘗試在許教授前文所揭示的問題意識中,進一步從「民族」的角度擴展,再思考有關管制規範以刑事
            法律懲罰的正當性,盼先進不吝予以批評指正。



                                             貳、問題意識的再開展


                 許教授前文在導論中即指出,實務上在適用相關刑罰規定,以及除罪規定時,價值權衡上最大的難
            題,不外原住民族文化,呈現出與主流社會、西方文化與的憲法新興權利,具有相互衝突之情形。法院

            於具體個案中透過「傳統慣習」形塑足以對抗管制規範的「原住民族文化」,並以此適用法律上之除罪
            化規定。這在操作時所面臨的問題,一方面是面對傳統慣習的不確定性;在另一方面,對於獲得普遍承
            認之憲法新興權利或利益,作為一種價值的演進,其本質上就與「傳統」有所扞格。如何平衡兩者,亦
            是適用上之難題。

                 本文嘗試再思考的方向是,此種純基於釋義學的操作,於法律文本中,似乎係將「除罪」作為一種
            管制規範的例外。依「例外法應嚴格解釋」之法理,許教授前文所指出,實務上「法院不是忽視,就是
            採取較不利原住民的解釋方法認定法律效果」,即是在這樣的技術操作下當然之結果。此時,為了避免
            過苛的刑罰適用,許教授所指出的擴張、或寬容的釋義學處理方式,即成為緩和此種價值衝突的必然之
            論。

                 尤其如果從另一個角度來看,此種釋義學的操作,是以受刑事訴追的個人為中心,以其浸淫於部落
            文化的背景,就同一套普遍性法規範在具體具有特殊性質的個人,於適用上的衝突與調和。但倘若從民
            族的角度去理解,如民族基於其特殊性,於既有管制規範,對於刑罰的管制規範其目的或效用,乃至於
            操作比例原則的價值權衡,對個別的民族,不具有「普遍適用」的特性時,此時,管制規範本身,就出

            現可值探討的正當性瑕疵。











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