Page 130 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

4 臺灣原住民族法學 第三期

保護規範理論，素來有以立法者之主觀意旨作為判斷標準之舊保護規範理論，及以客觀面向觀察之新保
護規範理論之區別。後者並非純以立法者之主觀意旨，而係尊重立法者之判斷為前提，惟當立法者並未
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明文規定某人有無權利或法律上利益時，透過解釋方法，予以彈性認定 。但保護規範理論，涉及法律
解釋，在判斷上容易生見解不一之衝突。在本案中，亦可看見亞泥一再主張自己有法律上利益、但原民
會或行政法院卻均認為僅涉及經濟上之利益，而非法律上利益。
對此，有學者針對前述運用保護規範理論之困境，介紹德國之其他學說見解，作為我國在面臨此一
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問題時之參考 ，保護規範理論所涉及之問題若予以抽象化，則是國家與相對人及第三人間之問題，而
保護規範理論之探討在於，立法者所制定之法律，是否帶有保護第三人之意旨，即關注重點為國家與第
三人間之關係，但其他學說見解則著眼於私人與私人間之權利衝突，簡言之，以法律有無調和私人與私
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人間之基本權利衝突，作為判斷該第三人有無法律上利益之關鍵 。但不可否認的是，即便採取此一見
解，亞泥是否因而即有法律上利益，成為原處分之利害關係人而具備訴訟權能，仍有相當之困難。蓋系

爭原處分之法令依據，即山坡地保育利用條例、原住民保留地開發管理辦法中有關所有權移轉登記之規
定，雖可能得出兼有調和之功能，但原土地所有權人並非亞泥，而係屬秀林鄉公所所有，該法令既然僅
針對土地所有權之移轉為規定，則對於非為土地所有權人之亞泥，似亦無法依該學說理論而認為有法律
上利益。但此一學說理論，較行政法院所運用之保護規範理論，似更容易「預測」。

三、行政處分本身是否違法之爭議

即使假定亞泥為原處分之利害關係人，原處分究竟有無違誤之處，可供討論之處甚多，首先，原處
分機關究竟為何者？其次，事實認定與法規適用，是否有違誤之處？亞泥在判決中一再強調其採礦權之
許可早於耕作權，且系爭土地位於礦區範圍內，故無有可能有該當山坡地保育利用條例所規定之繼續耕
作滿五年之期限，故當然不發生該條所明定之法律效果即所有權移轉之情事。且爭執應適用者為被上訴

人即花蓮縣政府所認定耕作事實時期之法令，即已廢止之台灣省山地保留地管理辦法；又於上訴理由中
主張，依 55 年管理辦法第 2 條及第 33 條規定可知，該法所規範之山地保留地僅限於國有土地而不及於
私有土地，是以原處分將使系爭土地逸脫 55 年管理辦法之適用範圍。可惜此些問題，因本次原民會之
訴願決定及行政法院之相關判決，均認亞泥非具有訴訟權能，不得針對原行政處分提起爭訟，而未加以

深入討論，未能以判決之方式，徹底處理上開問題，略感可惜。

四、行政處分性質之爭議

最後延伸討論的是，原處分之內容係辦理所有權移轉登記，但此一處分，其法律上之性質究竟為確
認處分，或是形成處分？就此一問題，最高行政法院顯然認為係屬形成處分，當符合相關規定時，僅取
得向主管機關申請土地所有權移轉登記之請求權；但現今之土地所有權人，在最高行政法院審理時以參

3 保護規範理論雖為德國迄今之通說，但學界並非無批評之聲，參陳柏霖，論行政訴訟中之「公法上權利」
——從德國法及歐盟法影響下觀察，2014 年 2 月，第 69 頁。
4 詹鎮榮，論經濟行政法上之競爭者訴訟，政大法學評論，2013 年 4 月，第 301 頁以下。
5 同前註，第 302 頁。

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