Page 44 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

4 臺灣原住民族法學 第三期

13
的認識，是一種根源於文化的集體智慧 。
法律既根植於特定文化背景，因而不能隨便移植到另一文化中，法律移植意味原有的行為規範和價
14
值理念的改變，將導致被移植社會的文化變遷 ，影響原有文化及價值觀念甚鉅，甚至造成社會價值體
系的崩解。尤其以曾經遭受殖民的國家或民族來說，隨著外來統治者的法律制度侵入，往往忽視文化歧
異性，試圖用單一的政治、法律制度來統治境內不同的民族，非主流的法律體系未被採用進入國家法律
體系之中，而國家法律體系也未針對多民族的文化背景作一調整和整合，因此原有法制與國家法制相衝
15
突時，原有法制往往只能依附於移植法，甚至受到壓迫 。
台灣亦曾移植多樣而紛雜的法律文明，中國法、日本法、西方法形塑了當今台灣的法社會，尤其在
受到國民政府統治以後，原住民族被迫放棄原有的法律及司法制度，轉而進入國家的法律及司法體制之
中，例如台灣原住民各族在受到國家統治之前，部落便已施行與現今國家司法制度有所不同之審判制
度，輕者採談判或調停，重者多由頭目或長老作為仲裁者，或有依狩獵及獵首等神判方式解決紛爭，此
16
一方式自與西方的法官、法院制度大不相同 。原住民族即便受到國家統治之後，被迫放棄原有機制轉
17
而進入國家的司法制度下，對於原住民來說，未必能夠接受此異於族群傳統的審判制度 。國家亦未正
視境內多民族之事實，也未將原住民族原有之法制納入現行法律及司法體系，因此在與國家法律制度相
衝突時往往陷入不利處境，在國家司法體系中淪為弱勢。
18
從國際法的潮流來看，原住民族本有其固有之自然主權 ，加上其自決權在國際規約中早已受到保
障，有其自我決定政治制度、自我管理之權利，縱使在國域內行使自決權的情況下，司法權也並未讓渡
予國家，原住民族與國家之間乃是對等之夥伴關係，原住民族司法權應以此為前提加以實踐，而非在單
一主權且司法權專屬於中央政府的現存情況中，致使原住民族應有之權力/權利遭到剝奪。況且原住民族
本有其法律及司法制度，無論從人權或者原住民族權利的角度來看，原住民族與國家應在對等關係下，

談判協調權力的歸屬，並以原住民族參與制定或修改憲法為前提，將原住民族自然主權及固有權明確納
入到憲法中，其司法權亦應透過條文加以確定。

13 參見 Clifford Geertz 著，王海龍等譯《地方性知識—闡釋人類學論文集》2000 年，272-273 頁。
14 參見王明亮，人類學視域中的法律移植，廣西民族學院學報，第 6 卷，第 27 期，2005 年，79-82 頁。
15 許多不同文化的法律原則通常不易相互結合，它們的共存相當不容易，或是在許多方面會互相衝突，而在同
時期存在的各法主體之間產生對立或糾紛時，弱小的法主體往往會受到強大的法主體壓迫，或者依附於強大
的法主體。此可參見千葉正士，同註 16，241 頁。
16 可參見謝世忠等，原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制第二期委託研究—泰雅族、太魯閣
族，2007 年，35-36, 114 頁；陳奇祿，日月潭邵族調查報告，1958 年，27-28 頁；汪明輝等，同註 2，
114-115 頁。
17 例如有泰雅族原住民即認為，根據他們的gaga，lyutux（祖靈）執行了公平的審判，現代法律沒有lyutux背
書，是人所制定，因而有私人成分，不見得是公平、公義的，此可參見謝世忠，同前註，73-75 頁。
18 浦忠勝認為，原住民族的自然主權乃是「原住民族對其生活領域內之人事物所擁有之早於法律及國家的、整
體的、非授予的、不可轉讓的、不受法律拘束的權力」，而其理由是基於「原住民族最早來此，且世世代代
持續居住此地已逾千年」。參見浦忠勝，原住民族的自然主權意義何在？2005 年，115 頁。

34