Page 49 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

台灣司法體制下之不利原住民族處境初探 9

障，在澳洲、加拿大、美國等國家已有關於原住民族司法權之討論，在這些討論中將原住民族置於國族
的層次來討論原住民族權，是以較之前文偏向司法程序改革或採納傳統習慣為習慣法的討論，更深入地

表達了各種有關原住民族司法權的論述。在澳洲，北區原住民族憲法會議的組織幹部集結了一份討論原
住民族自治的文件提到，原住民族治理自己的自然權利創造出一個「較公平的」權力分配以及主權的分
配，在其特定領土上形成的政府機關，擁有司法權，且原住民自治結構中的法律並不從屬於聯邦／州法
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律 。
在加拿大已有更進一步的討論，加拿大皇家原住民族調查委員會於 1996 年的「皇家原住民族調查
委員會報告」中指出原住民族是「國族」，當原住民族與歐洲國家組成軍事與貿易聯盟時，是處於國族
地位；當他們簽訂同意分享其土地與資源的條約時，亦為國族；直到今日，基於其文化的一致性、特殊
性與自我認知，他們仍為國族。而共同分享主權是加拿大聯邦政府一個重要的特徵，讓早期的原住民族
與非原住民族之間得以建立合作關係，之後更促成了各省的統一而產生加拿大，透過各民族認同的自治

制度安排，可重建因疾病、遷徙與一連串政府的同化政策而瓦解原住民族國族。這篇報告並舉出了包括
「刑罰與程序的解釋」以及「司法」在內的二十種自治權限，指出這是原住民族作為「自決之民族」及
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「與加拿大分享權力的民族」本來就享有的固有權，也是原住民族「夥伴地位」的具體化 。
Will Kymlicka 也針對民族自治談及其權限範圍提出看法，他認為民族自治與地方自治有所不同，

地方自治乃國家基於民主與效率，將領土劃分為不同層次、範圍的行政區域，並將部份權力給予地方使
其自我管理；民族自治乃基於族群文化差異，為保證國家中之少數民族能充分發展其民族文化，其追求
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之權力比起建立在區域基礎上的分權權力更加廣泛 。Patrick Macklem 則進一步提出，對於加拿大來
說，文化差異及多元文化是憲法的基礎，憲政制度的安排應包括原住民族司法制度的建立，除了基於司
法權屬於原住民族政治權的一部分，更重要的是透過司法的判斷，把原住民族固有的文化價值判斷，納
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入到國家的政治意識中，成為加拿大公民意識的主要部分 。
Kirk Kickingbird 等人在探討美國境內的原住民族(Indian Nations)是否擁有主權時指出，在歐洲人
來到美國以前，當地原住民族早已存在，組成約六百餘個部族，並有其社會、政治及文化結構，且大部

分的部族都有成員分享政府權力的民主傳統，如獨立宣言起草人 Thomas Jefferson 指出，部分美國憲法
所包含的民主概念源自北美的原住民族。北美原住民族的「國家性」是無庸置疑的，從與歐洲移民接
觸，就主張有權管理自己的事務，由八百餘份條約的簽署可見，殖民政府是承認原住民族的主權。而
且，原住民族目前仍實踐決定政府形式、決定成員資格、司法與行政、徵稅、成員私法關係、規範財產
使用等行為。在司法上，可以建立部落法院(tribal court)，得適用傳統習慣進行裁判，其屬地的管轄權
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為該族之保留區，屬人的管轄權則包括保留區內的所有人 。
Stephen Cornell 研究北美原住民族治理概念時即指出，有效治理要素包括主權之實踐，即原住民國
族之決定權；有效治理機構，即能激勵國族成員及其他人願意對國族之未來投資金錢、時間、活力及構

47 參見Reynolds, Henry（陳茂泰校譯），原住民族主權：對種族、國家及國族的深思，2001 年，168-172 頁。
48 Indian and Northern Affairs Canada, Report of the Royal Commission on Aboriginal People, 1996.
49 Kymlicka, Will. Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights, 1995, pp. 80-81.
50 Macklem, Patrick. Indigenous Difference and the Constitution of Canada, 2001, pp. 48, 243-245.
51 Kickingbird, et al., 同註 8，pp. 1-65.

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