Page 51 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

台灣司法體制下之不利原住民族處境初探 11

設置原住民族法院或法庭。」，然而時至今日，台灣原住民族在國家司法體系中仍有許多不利因素，以
下分為國家法與原住民族傳統慣習的衝突、司法程序對原住民的不利因素、刑事訴訟的特別課題加以討

論。

一、國家法與原住民族傳統習慣的衝突

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法律是一種根源於文化的集體智慧 ，是某一族群長年共同實踐而形成，倘若移植不同文化背景之
法律，不但對此法律的了解有所限制，亦會與原有之法律概念產生衝突，更無法維繫民族文化傳承、維
護民族成員的合法權益。以今日台灣族群情勢觀之，台灣存在多元的族群文化，因而有複數的規範體系
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，而原住民族因其歷史背景及文化差異而處於弱勢，法律之制定並非以多元民族國家社會生活為前
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提，致使原住民族傳統習慣與現行法律產生衝突時有所聞 。
我們可以從歷史的脈絡來理解國家法與原住民族傳統習慣規範的衝突，亦即此一衝突是漢族本位的
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法令及以原住民族為主體的法之間的衝突 ，舉例來說，泰雅族原住民即認為，泰雅gaga包含「法」和
「禮」兩個部分，國家的法律則只有「法」沒有「禮」，因此當兩者相衝突時，國家法律對族人來說便
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顯得不可理喻，但對於國家法律又無法直接抗衡 。另一方面，原住民為了避免牴觸國家法制而受罰，
不得不改變或放棄傳統習慣所容許的行為，造成現行法制凌駕於傳統習慣的印象，也因此動搖傳統習慣
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在原住民心中的權威地位 。
值得注意的是，除了原住民族基本法第 30 條第 1 項外，第 23 條規定：「政府應尊重原住民族選擇
生活方式、習俗、服飾、社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利。」上述
條文已分別從實體面及程序面規定原住民族文化及傳統慣習之作用，應可指引法官於訴訟程序中探尋原
住民族傳統慣習作為裁判的依據，並指導未來的立法依實際需要，採取將原住民族傳統慣習納入法律條
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文、或於法律中規定特定事項依原住民族慣習裁決 。
近年來，由於原住民族權利的積極爭取，許多法律規定已將原住民族文化、生活慣俗、傳統、習
俗、價值、祭儀等，作為原住民族權利之內涵或要件，或直接成為法律保護之對象，因此，法官審理有
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關的案件，即有探尋原住民族慣習的義務，而在民事領域，亦得依民法第 1 條規定適用習慣 。原住民

55 參見 Clifford Geertz，同註 13，272-273 頁。
56 例如漢人在財產繼承上，女性的繼承權往往較之男子而言相當薄弱甚至沒有，但是在原住民族中的母系社會
族群則剛好相反；此外漢民族的規範多透過文字以條文呈現，然而沒有發展出文字的原住民族則否。參見陳
竹上，看不見的權利：從民族主義、族群文化及殖民歷史反思台灣原住民族財產權在國內法制中的發展，
2000 年。
57 謝世忠將原住民族傳統習慣與現行法制的衝突分為積極衝突及消極衝突，前者指現行法制對於「傳統習慣所
容許的行為」加以限制或禁止，使原住民在進行此類行為時因為牴觸現行法制受到處罰；後者指現行法制對
於「違反傳統習慣的行為」加以正當化、合法化，使遵循傳統習慣的原住民因國家不處罰違背傳統習慣之行
為，而懷疑是否要繼續遵循傳統習慣。參見謝世忠，同註 16，151-152 頁。
58 參見汪明輝等，同註 2，49-51 頁。
59 參見謝世忠等，同註 16，73 頁。
60 同前註，151-152 頁。
61 參見王泰升，同註 6，101 頁。

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